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民兵武器装备管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 14:56:40  浏览:8511   来源:法律资料网
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民兵武器装备管理条例

国务院


民兵武器装备管理条例
1995年6月3日,国务院

第一章 总 则
第一条 为了加强民兵武器装备管理,保障民兵完成作战、执勤、训练等项任务,制定本条例。
第二条 本条例所称民兵武器装备,是指配备给民兵使用和储存的武器、弹药和军事技术器材。
第三条 民兵武器装备管理工作的基本任务是保证民兵武器装备经常处于良好的技术状态,防止发生丢失、被盗等事故,确保安全,保障民兵能随时用于执行任务。
第四条 全国的民兵武器装备管理工作在国务院、中央军事委员会领导下,由中国人民解放军总参谋部(以下简称总参谋部)主管。
军区、省军区(含卫戍区、警备区,下同)、军分区(含警备区,下同)、县(含自治县、不设区的市、市辖区,下同)人民武装部和乡(含民族乡、镇,下同)人民武装部、企业事业单位人民武装部,负责本地区或者本单位的民兵武器装备管理工作。
第五条 地方各级人民政府必须加强对民兵武器装备管理工作的领导,督促有关单位做好民兵武器装备管理工作。
地方各级人民政府有关部门,应当协助军事机关做好民兵武器装备管理工作,解决有关问题。
企业事业单位应当按照当地人民政府和本地区军事机关的要求,把民兵武器装备管理工作纳入管理计划,做好各项工作。
第六条 民兵武器装备管理,应当贯彻艰苦奋斗、勤俭建军的方针,实行管理科学化、制度化,管好现有武器装备,立足于民兵使用现有武器装备完成各项任务。

第二章 职责与分工
第七条 军区、省军区、军分区、县人民武装部、乡人民武装部、企业事业单位人民武装部管理民兵武器装备,履行下列职责:
(一)根据本条例和上级军事机关有关民兵武器装备管理的规定,制定本地区或者本单位民兵武器装备管理的规章制度;
(二)组织、督促所属单位和人员执行民兵武器装备管理法规和规章制度,建立和保持良好的管理秩序;
(三)选配和培训民兵武器装备看管人员和技术人员;
(四)教育民兵武器装备的看管人员和使用人员管好用好武器装备;
(五)做好民兵武器装备的安全和防止事故工作;
(六)掌握民兵武器装备管理情况,及时报告并解决管理中的问题;
(七)完成上级军事机关赋予的与民兵武器装备管理有关的其他工作。
第八条 民兵武器装备的看管人员和使用人员应当履行下列职责:
(一)遵守民兵武器装备管理法规和规章制度;
(二)熟悉民兵武器装备性能,做到会使用、会保养,会检查、会排除一般故障;
(三)保守民兵武器装备秘密;
(四)做好民兵武器装备的安全和防止事故工作;
(五)看管和使用民兵武器装备的其他有关职责。
第九条 民兵武器装备的配备、补充、调整、动用、封存等组织计划工作,由军事机关司令部门负责。
第十条 民兵武器装备的储存保管、技术鉴定、维护修理等技术管理工作,按照职责分工,由军事机关的司令部门或者装备技术部门负责。

第三章 配备与补充
第十一条 民兵武器装备的配备与补充,由总参谋部统一规划。军区、省军区、军分区和县人民武装部,根据上级的规划,制定本地区的配备与补充计划,并组织实施。
第十二条 民兵武器装备的配备,应当根据基干民兵的组建计划和战备、执勤、训练等项任务的需要,做到保障重点,合理布局。
第十三条 民兵配属部队执行作战、支前任务所需的武器装备,由县人民武装部配发;到达部队后,由所在部队按照损耗补充。
第十四条 民兵武器装备的调整,按照管辖范围,分别由县人民武装部、军分区、省军区、军区批准;超出管辖范围的,由上级军事机关批准;调出民兵系统的,由总参谋部批准。
第十五条 民兵武器装备的制造、装配、接收、购置,必须经总参谋部批准。

第四章 保管与使用
第十六条 民兵武器装备的保管,应当符合技术和战备、安全的要求,建立健全值班、交接、登记、检查、保养等制度,做到无丢失、无损坏、无锈蚀、无霉烂变质。
武器、弹药应当分开存放。
第十七条 民兵武器装备,应当集中在县以上民兵武器装备仓库保管;因战备、值勤的需要,经省军区批准,可以由乡人民武装部、企业事业单位或者民兵值勤点保管。

配备给乡、企业事业单位的高射机枪和火炮,由乡人民武装部、企业事业单位保管。
第十八条 省军区、军分区民兵武器装备仓库的管理,除依照本条例执行外,并应当执行中国人民解放军军械仓库业务管理的有关规定;县以下民兵武器装备仓库的管理,除依照本条例执行外,并应当执行上级军事机关的有关规定。
第十九条 保管民兵武器装备的乡人民武装部、企业事业单位必须有牢固的库房、枪柜(箱、架)和可靠的安全设施,配备专职看管人员。
第二十条 民兵武器装备仓库是国家的军事设施,地方各级人民政府和军事机关应当依照《中华人民共和国军事设施保护法》做好保护工作。
第二十一条 掌握武器装备的民兵和民兵武器装备仓库的看管人员,应当由人民武装部门按照有关规定审查批准,并报上一级军事机关备案。
第二十二条 省军区、军分区和县、乡人民武装部民兵武器装备仓库的新建、扩建和改建,应当纳入地方基本建设计划统筹安排,所需经费由同级人民政府解决。企业事业单位民兵武器装备仓库的修建和改建所需的经费,按照国家有关规定解决。
省军区、军分区民兵武器装备仓库的职工工资、公务事业费和福利费等,从国防费中开支;县民兵武器装备仓库的维修费、业务费和职工工资等,按照国家的有关规定执行。
第二十三条 平时启用封存的民兵武器装备,应当经过批准。启用简易封存的民兵武器装备,由军分区以上军事机关批准;启用新品和长期封存的民兵武器装备,由省军区以上军事机关批准。
第二十四条 高等院校学生军事训练用的教练枪,应当按照规定经过批准,由当地县人民武装部提供,由院校负责保管。
学生军事训练用的教练枪,必须经过技术处理,使其不能用于实弹射击。
第二十五条 高等院校、高级中学和相当于高级中学的学校学生军事训练所需的实弹射击用枪,由当地县人民武装部提供并负责管理。
第二十六条 民兵配合部队执行任务或者配合公安机关维护社会治安,需要动用民兵武器装备时,应当按照有关规定执行。
第二十七条 民兵武器装备,不得擅自借出。因执勤、训练需要借用配发给民兵或者民兵组织的武器装备的,必须报经县人民武装部批准。借用县以上民兵武器装备仓库保管的民兵武器装备,必须报上一级军事机关批准。
第二十八条 保管与使用民兵武器、弹药的,必须遵守下列规定:
(一)不准随意射击、投掷;
(二)不准用与武器非配用的弹药射击;
(三)不准持武器、弹药打闹;
(四)不准随意拆卸武器、弹药和改变其性能;
(五)不准擅自借出武器、弹药;
(六)不准擅自动用武器、弹药打猎;
(七)不准擅自携带武器、弹药;
(八)不准动用武器、弹药参加械斗和参与处理民间纠纷。
第二十九条 因执行任务需要,按照规定配发给个人的民兵武器、弹药,实行持枪证和持枪通行证制度。持枪证和持枪通行证式样及使用办法,由总参谋部规定。
第三十条 民兵弹药的使用,应当执行用旧存新、用零存整的原则。军事训练、武器修理、试验等剩余的弹药,必须交回县以上民兵武器装备仓库保管,列入本年度装备实力统计,任何单位或者个人不得私自留存。
第三十一条 民兵、学生军事训练所需弹药,由总参谋部规定标准和下达指标,逐级进行分配。
第三十二条 经中央军事委员会或者总参谋部批准,民兵为外国人进行军事表演所需弹药,由省军区拨给。
第三十三条 修理、试验民兵武器和进行试验、化验所需要的弹药,按照中国人民解放军有关标准执行,由省军区装备技术部批准拨给;未设装备技术部的,由司令部批准拨给。
第三十四条 严禁挪用、出租、交换民兵武器装备。
未经中央军事委员会或者总参谋部批准,不得馈赠、出售民兵武器装备。
第三十五条 未经总参谋部批准,不得动用民兵武器装备从事生产经营活动。
第三十六条 发生民兵武器装备丢失、被盗等事故时,应当立即向当地军事机关和人民政府报告,并迅速处理。
军事机关必须及时逐级上报总参谋部。

第五章 修理与报废
第三十七条 县人民武装部负责修理其管理的民兵武器装备,企业事业单位负责修理其保管的民兵武器装备;无力修理的,由军分区、省军区、军区修械所(厂)修理。其中,弹药的修理,由省军区民兵武器装备仓库负责;无力修理的,由军区司令部门安排修理。
民兵武器装备维修所需的经费,从民兵事业费的装备管理维修费中开支。
第三十八条 军分区、省军区修械所负责修理民兵武器装备和军分区、省军区直属分队的武器装备。其职工工资、公务事业费和福利费等从国防费中开支。
第三十九条 民兵武器装备的分级和转级,按照中国人民解放军有关规定执行。
第四十条 民兵武器装备的报废,应当经过批准。报废的批准和处理权限,由总参谋部规定。
民兵武器装备的报废处理规则,按照中国人民解放军有关规定执行。
有重要历史意义的民兵武器装备,应当妥善保管,不得自行处理。
第四十一条 严禁将民兵武器装备管理维修费、民兵武器装备维修材料或者备件挪作他用。

第六章 奖励与惩处
第四十二条 符合下列条件之一的单位和个人,由人民政府、军事机关给予奖励:
(一)同抢劫、盗窃、破坏民兵武器装备以及其他危害民兵武器装备的行为进行斗争的;
(二)在危险事故中抢救或者保护民兵武器装备,或者避免危险事故发生的;
(三)长期在基层从事民兵武器装备管理工作或者在民兵武器装备维修等项工作中,完成任务出色的;
(四)在民兵武器装备管理工作中从事危险作业,圆满完成任务的;
(五)在民兵武器装备管理工作中严格执行各项规章制度,成绩突出的。
第四十三条 有下列行为之一的,依法给予行政处分;属于违反治安管理行为的,依照治安管理处罚条例的有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)私藏、盗窃、抢劫、破坏民兵武器装备,或者利用民兵武器装备进行违法活动的;
(二)擅自制造、装配、接收、购置民兵武器装备或者擅自挪用、出租、交换、馈赠、出售、携带、留存、动用、借出民兵武器装备的;
(三)挪用民兵装备管理维修费、武器装备维修材料或者备件的;
(四)玩忽职守,致使民兵武器装备丢失、被盗或者损坏、锈蚀、霉烂变质,影响使用的;
(五)违反民兵武器装备操作规程和使用规定,造成后果的;
(六)在民兵武器装备受到抢劫、盗窃、破坏时,不采取制止和保护措施,致使武器装备遭受损失的;
(七)对民兵武器装备事故隐瞒不报的;
(八)有违反本条例的其他行为的。
第四十四条 有本条例第四十三条所列行为之一的单位,除对主管负责人员和直接责任人员给予行政处分、行政处罚或者依法追究刑事责任外,应当对该单位给予通报批评,并限期改正。

第七章 附 则
第四十五条 民兵通信装备、工兵装备、防化装备的管理办法,由总参谋部根据本条例制定。
省、自治区、直辖市人民政府和省军区可以根据本条例,制定本地区民兵武器装备管理的具体办法。
第四十六条 本条例自发布之日起施行。


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  刑罚变更执行是我国刑法、刑事诉讼法所确定的刑罚执行中的一项重要法律制度,对刑罚变更执行进行监督是法律赋予检察机关的一项重要职责。罪犯的减刑、假释和暂予监外执行是刑罚变更执行的主要内容,也是容易产生执法不公的环节,因而成为检察机关刑罚执行监督工作的重点。

  十一届全国人民代表大会第五次会议于2012年3月14日通过了《全国人民代表大会关于修改的决定》,对1996年的《刑事诉讼法》(以下简称旧刑诉法)做出了110多处修改。修改后的刑诉法(以下简称新刑诉法)进一步规范了我国的刑事诉讼活动,强化了检察机关的法律监督职能,规定了检察机关对减刑、假释、暂予监外执行裁决前监督的职责,对刑罚变更执行监督工作提出了同步监督的要求,首次以立法的形式明确“执行机关提出减刑、假释、暂予监外执行建议书或意见书应将文书副本抄送人民检察院,人民检察院可以向人民法院或批准机关提出书面意见”。这对刑罚变更执行同步监督制度的完善具有里程碑的作用。

  一、对刑罚变更执行进行同步监督的意义和必要性

  (一)新刑诉法明确对刑罚变更执行进行同步监督的意义

  1.传统的监督模式难以适应刑罚变更执行监督工作的需要

  根据修改前刑诉法第215条和第222条的规定,人民检察院对于减刑、假释、暂予监外执行的检察监督,是在收到人民法院的减刑、假释裁定和批准暂予监外执行的机关作出批准决定之后才进行的,如果认为裁定或者决定不当的再提出纠正意见。由于检察机关无法介入减刑、假释、暂予监外执行的呈报和审批过程,对刑罚变更执行的监督是典型的被动监督、事后监督,存在监督操作难、监督落实难、监督效果差的问题。

  近年来,利用法律监督的漏洞违法为罪犯办理减刑、假释、保外就医的案件屡见不鲜。2006年四川省监狱管理局原局长李文华被判刑12年,2010年浙江省监狱管理局原局长田丰被判刑7年,2011年湖南省监狱管理局原局长刘万清被判处无期徒刑,2012年辽宁省丹东市监狱原监狱长刘宝昌被判刑10年。李文华、田丰、刘万清、刘宝昌之流明知自己的职责所在,却利用手中权力收受贿赂,违法为罪犯办理减刑、假释、保外就医,肆意践踏法律的公正性、严肃性。这几个前车之鉴的典型案例警示着我们,事后监督的模式存在较大漏洞,对刑罚变更执行有必要进行全过程的同步监督。

  2.立法明确同步监督有利于刑罚变更执行监督工作的开展

  为解决刑罚变更执行监督滞后的问题,2007年,最高人民检察院明确提出要建立对“减刑、假释、暂予监外执行”的呈报、审批活动全过程同步监督机制,2008年,出台“四个办法”(《人民检察院监狱检察办法》、《人民检察院看守所检察办法》、《人民检察院劳教检察办法》和《人民检察院监外执行检察办法》),规定检察机关收到刑罚执行机关移送的刑罚变更执行的提请材料,应及时审查并签署意见。检察办法的实施将检察机关对刑罚变更执行监督的介入点由裁决环节提前到了提请环节,对刑罚变更执行同步监督的实现起到了较大的推动作用。以笔者所在的荆门市沙洋地区人民检察院为例,该院在实践中将检察监督的介入点选取在监狱刑罚执行部门完成审查之后、监狱长办公会召开之前,只要在对监狱拟提请的刑罚变更执行材料的审查中发现问题,就能及时提出检察意见,使问题在监狱长办公会作出提请决议之前得到纠正,达到了较好的监督效果。但由于对刑罚变更执行提请环节的监督仅依据检察机关的内部规定,对刑罚执行机关约束力不强,监狱刑罚执行部门移送给检察机关的拟提请材料只有薄薄几页纸,检察机关通过审查这些材料只能了解监狱拟提请刑罚变更执行的罪犯的基本信息,不能更深入地了解这些罪犯服刑改造的具体表现情况,在缺乏具体法律规定的前提下,检察机关的监督职权没有得到法律的保障,监督工作能否深入开展往往取决于其与刑罚执行机关的沟通结果。

  (二)对刑罚变更执行进行同步监督的必要性

  1.法律监督的职权要求检察机关对刑罚变更执行进行同步监督。法律监督的作用不仅在于事后纠正错误,更在于对错误结果的预防,要在行为过程中消灭违法之处,避免对社会产生更大的危害。既然法律赋予了检察机关对刑罚变更执行进行监督的权力,就应当允许对刑罚变更执行的全过程进行监督,而对刑罚变更执行的全过程进行监督,就必然要求改变事后监督的做法,进行同步监督。

  2.最佳监督效果的实现要求检察机关对刑罚变更执行进行同步监督。由于对刑罚变更执行的裁决在实际操作中通常是作出即生效执行,有的罪犯已经减去余刑或者被假释,有的罪犯已经出监,如果采取事后监督的方式,检察机关即使发现问题,纠正起来也困难重重。而同步监督有利于检察机关掌握、熟悉刑罚变更执行案件的情况,及时发现问题及时监督纠正,实现最佳的监督效果。

  3.对权力的制约要求检察机关对刑罚变更执行进行同步监督。无制约的权力必然滋生腐败,“权力扩张到哪里,法律控制就应该跟到哪里”[①]。刑罚变更执行属于一种很重要的实体处分权,所以在权力行使之初就要建立相应的制约机制。实行同步监督能够更好地保障相关部门合法行使职权,保证刑罚变更执行“实现正义、维护秩序、保障人权与自由”价值的实现,提高执法公信力。

  二、如何实现刑罚变更执行的同步监督

  同步监督,包括对实体和程序上的监督,如对被提请刑罚变更执行的罪犯是否符合法定条件,相关证明材料是否真实有效进行监督;对刑罚变更执行提请程序的合法性,审批与裁决程序的合法性进行监督等等。同步监督强调监督的及时性,同时也要认识到,同步监督只是监督的手段,是为了更好更有效地对刑罚变更执行进行监督,而并非脱离检察职能什么都管,由监督机关异化为协助监管机关,检察机关对刑罚变更执行进行同步监督应抓住影响刑罚执行效果的主要环节。

  (一)提请刑罚变更执行前日常监督的阶段

  在监狱对罪犯提请刑罚变更执行之前的阶段,检察机关是否可以进行监督呢?笔者认为答案应当是肯定的,对刑罚变更执行是否符合法定条件的认定,需要在日常工作中进行同步审查监督:

  1.对减刑、假释是否符合法定条件的认定需要进行日常同步监督

  现行的刑事法律对于减刑、假释的规定较为原则,从减刑、假释的法定条件看,刑法和司法解释对“确有悔改表现”规定的内容缺乏可操作性,最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》(法释〔2012〕2号)第2条第1款规定“‘确有悔改表现’是指同时具备以下四个方面情形:认罪悔罪;认真遵守法律法规及监规,接受教育改造;积极参加思想、文化、职业技术教育;积极参加劳动,努力完成劳动任务。”在实践中,各监狱主要是依据“计分考核制度”对减刑、假释条件进行量化,从而确定是否“确有悔改表现”。《监狱法》第56条规定“监狱应当建立罪犯的日常考核制度,考核的结果作为对罪犯奖励和处罚的依据。”《司法部关于计分考核奖罚罪犯的规定》第23条规定“记分考核应与行政奖罚挂钩,依据罪犯悔改表现的事实给予加分,并依据加分的多少,分别给予表扬、记功、授予劳改积极分子称号;依据罪犯抗拒改造、违规违纪的行为给予扣分,并依据扣分的多少,分别给予警告、记过、记大过。”司法部的这一规定已实行了二十多年,在很多方面已经不适应当前的新形势,存在诸如各地考核标准不一、考核制度设计不尽合理、民警主观决定因素影响较大等问题。

  由于计分考核的结果直接影响罪犯是否可以获得减刑、假释,以及提请减刑的幅度等情况,检察机关应当对计分考核的情况进行监督。而计分考核是对罪犯日常的各方面表现情况进行综合考察和评定的量化考核,计分考核的日常性决定了对计分考核的监督也应当具有同样的日常性,即对提请刑罚变更执行之前的阶段的监督应重点落实到日常检察工作之中:一是监督刑罚执行机关对罪犯量化得分公开、奖惩公开、奖励条件公开,对各刑罚执行机关的计分考核依据开展专门检察,清理不合法、不合理的计分考核规范,并予以纠正;二是深入罪犯学习、劳动、生活“三大现场”,对罪犯的日计分考核、奖惩评定情况进行监督,检察并纠正少数监狱民警滥用“自由裁量权”,以及计分存在的漏计、错计等情况;三是要抓好对九类重点罪犯的建档工作,对重点罪犯的健康检查、计分考核、行政奖励、年度考核等情况进行重点掌握和监督;四是要注意搜集罪犯是否积极履行了民事赔偿义务和罚金、是否求得了被害人的谅解、社会危险性是否降低、再犯的可能性等信息资料,作为发表减刑、假释检察意见的原始材料。

  2.对暂予监外执行是否符合法定条件的认定需要进行日常同步监督

  新刑诉法第254条规定“对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暂予监外执行:(一)有严重疾病需要保外就医的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(三)生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会的。对被判处无期徒刑的罪犯,有前款第二项规定情形的,可以暂予监外执行。对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯,或者自伤自残的罪犯,不得保外就医。对罪犯确有严重疾病,必须保外就医的,由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。”在司法实践中,暂予监外执行绝大多数是保外就医这种情形作出的,而需要保外就医的病情目前仍是依据1990年由司法部、最高人民检察院、公安部联合发布的《罪犯保外就医伤残范围》确定,由于受当时医学发展及法制环境的影响与制约,该规范性文件界定的病残范围狭窄,条件限制较多,已经无法跟上法律体系的变化发展,远远不能适应当前工作的实际需要。由于法律法规的滞后,在实际操作中,刑罚执行机关往往容易走入两个误区:一是随意适用《罪犯保外就医伤残范围》第30条“其它需保外就医的疾病”,严重放宽了保外就医的尺度,使不符合保外就医法定条件的罪犯也得到了保外就医;二是过于严格控制保外就医,只有对接到“病危通知书”有在短期内死亡可能的罪犯,才给予办理保外就医。

  随着宽严相济司法政策不断深入,给保外就医法律监督工作带来了更加严峻的考验,要求检察机关改变监督的模式,变事后监督为同步监督,对病残罪犯的案情、病史、改造表现、病情等在日常工作中进行调查了解,对其中符合保外就医法定条件的罪犯的情况进行重点掌握,以便及时发现刑罚执行机关提请的保外就医案件之中的问题,并有针对性地提出检察意见,坚决杜绝在罪犯保外就医过程中的钱权交易、弄?作假、徇私舞弊等情况的发生。

  (二)提请刑罚变更执行办理的阶段

  监狱对刑罚变更执行一般每季度集中成批提请一次,由于时间紧材料多,而检察人员少,采取翻阅卷宗等有限的几种审查方式,无法对所提请刑罚变更执行罪犯的改造情况进行全面掌握。

  内容提要: 德国联邦最高法院通过20世纪70年代后期的一系列判决承认了法人的一般人格权。该立场在理论界引起了激烈的争议。反对意见认为,一般人格权的重要价值基础是人格尊严,而法人无所谓尊严;法人是为了特定目的而存在的,并不享有无限的发展可能性,因此法人不能也不需要享有一般人格权。持赞同意见者或者通过否认一般人格权的基础是人的尊严,或者通过论证法人也具有独立的价值,来论证法人享有一般人格权的合理性。由于只有涉及人的尊严的自由才构成了一般人格权,法人并不需要一个一般性的人格保护,德国法承认法人一般人格权有其特定的制定法背景,因此,在一般意义上法人不应享有一般人格权。


  在德国,一般人格权是以自然人尊严和人格发展保护者的身份得到承认的,[1]并因为其道德和价值基础而在违反德国民法教义学体系的情况下依然成为德国私法秩序的必要组成部分。[2]然而当一般人格权被承认之后,其保护的主体范围很快表现出一种扩张的倾向:司法机关将法人等组织体也纳入到了一般人格权的保护之下。与此同时,反对法人享有一般人格权的声音以及与此有关的论战之声也不绝于耳。目前,中国人格权的理论研究和立法准备正在如火如荼地进行,期间也有论者提出应该承认法人的一般人格权,并以德国法作为借鉴的主要依据。但法人真的应该享有一般人格权吗?本文将通过分析德国法院如何承认法人一般人格权、为何要承认法人一般人格权以及期间的论战,提出笔者对法人是否应该享有一般人格权的观点,希望对立法和理论有所裨益。

一、德国联邦最高法院对法人一般人格权的承认

最晚在1975年,德国联邦最高法院就表达了保护法人一般人格权的思想。在“侵害声誉的剧本中的艺术自由案(Kunstfreiheit bei rufsch?digigendem Theaterstück)”中联邦最高法院认为:“上述一点(指艺术自由和其他价值的冲突应该基于基本法的价值体系并顾及到该价值体系的统一来解决——作者按)也适用于艺术自由和宪法所保护的人格领域之间的冲突。作为法人的本案原告也享有宪法所保护的人格领域(基本法第2条第1款),虽然仅限于它作为法律创造物的本质和所被赋予的功能所限定的范围之内。”[3]如果说在该案中,法院仅仅是从宪法规范的角度论证了一般性的保护法人人格的必要性,并没有认为一定要采取一般人格权这种模式,那么1981年6月26日德国联邦最高法院做出的“卡雷拉案(Carrera,Rennsport-Gemeinschaft)”判决则划时代明确提出了法人享有一般人格权的命题。该法院认为:“民法典第12条和《反不正当竞争法》第16条关于姓名权的规定,并不能排除将他人姓名用作广告目的侵害了该人的一般人格权。在本争议案件中原告不是自然人而是一个两合公司(Kommanditgesellschaft)和上述观点并不矛盾。不仅自然人,而且法人、商法上的人合公司、无限公司(OKH)以及两合公司(KG)——只要根据它的本质可以适用一般人格权——也享有一般人格权赖以建立的基本权利的保护(基本法第19条第3款)。如同联邦最高法院一再判决的那样,在它们本质的框架和法律所赋予它们的功能范围内它们也可以要求人格的保护。”[4]

在此,法院的逻辑非常简单:一般人格权是基于基本法第1条和第2条得到承认的,而《联邦德国基本法》第19条第3款规定,“基本权利对国内法人也有效,只要根据其本质基本权利可以适用”。法院认为,法人根据其本质也应该享有基本法第2条第1款中规定的“人格发展”的基本权利,所以法人可以享有一般人格权,法人一般人格权就是宪法第2条第1款规定的基本权利在民法中的表现。单从法条来看,法院的论证似乎并没有问题,但问题在于:法人根据其性质能否享有基本法第1条和第2条规定的基本权利,进而享有一般人格权?联邦德国最高法院对此却没有论证,只是简单的给出了结论:法人可以享有基本法第2条规定的人格发展自由。这一点正是在此前后理论界关于法人可否享有一般人格权争论的焦点。

二、德国学者关于法人一般人格权的论争

尽管德国联邦最高法院通过不断的判决而最终明确承认了法人的一般人格权,但是这种观点并没有完全为理论界所接受。在司法机关承认法人一般人格权的前后,理论界为此发生了持续的争论。

(一)反对法人一般人格权的理由及其评价

1.反对法人一般人格权的理由

在一般人格权得到承认前后,非常多的学者认为,“对法人、无权力能力社团和其他的人的共同体不应适用一般人格权。”[5]其理由主要涉及两个方面:其一,在承认法人一般人格权之前,不仅理论上认为一般人格权的基础是人的尊严和人格发展,而且德国司法实践也将一般人格权建立在基本法第1条和第2条的基础之上,而基本法第1条是关于人的尊严的规定。但是“法人本身不是目的,而是手段”。[6]“法人不是人的尊严的承载者”,[7]所以法人无法享有基于人的尊严和人格发展而发展出来的制度。其二,一般人格权是为了适应自然人人格发展的无限可能性才发展出来的制度,但是法人是为了实现自然人的特定目的而设立的,“法人无法享有为自然人所设定的广泛意义上的一般人格权,因为它们无法拥有如此广泛的利益范围”。[8]总而言之,一直以来的观点将一般人格权建构在基本法第1条和第2条之上,但“基本法第1条不能适用于法人;基本法第2条尽管可以适用于法人,但是适用范围受到很大的限制”。[9]所以法人无法享有基于基本法第1条和第2条而得到承认的一般人格权。

2.反对法人一般人格权的意见的不足

上述反对意见最大的不足在于,反对法人享有一般人格权,却不反对法人享有特别人格权,但是对此没有做合理性说明。[10]同样的学者提出“人格权的主体不仅是单个人,而且也可以是社团(Verband)”。[11]其甚至主张:“从自然人一般人格权中发展出来的具体人格权可以被适用于法人、无权利能力社团以及其它人的组织的保护,只要这种保护不以自然人的属性为前提。”[12]事实上,一方面认为由于一般人格权的基础是人的尊严,所以反对法人享有一般人格权,另一方面又认为法人可以享有具体人格权,这种观点本身就存在着需要解释的矛盾。因为根据联邦德国最高法院的观点,“具体人格权是一般人格权的特殊表现形式”。[13]具体人格权的价值基础在最根本的意义上依然是自然人的尊严。但是上述的观点却均没有解释为什么法人可以享有具体人格权,而不解释这一点,从一般人格权的基础是尊严入手反对法人一般人格权的说服力就大打折扣了。

另外,上述反对意见在某些方面也表现出了矛盾和模糊不清。如胡布曼教授一方面认为法人不应该享有一般人格权,另一方面又认为,“但这却不意味着,它仅仅享有法律所规定的人格权,而是它必须能够引用从一般人格权中所推导出来的权能,只要在法人中存在着类似的值得保护的利益”。[14]根据这个模棱两可的命题,可以认为作者主张法人可以享有一种类似于自然人一般人格权,但是又不同于自然人一般人格权的人格权。那问题就在于,法人享有的这种人格权到底是不是一般人格权?作者的这种不清晰的态度是由其关于一般人格权价值基础的认识造成的。从《人格权》一书的起点来看,作者认为一般人格权的基础在于自然人作为人的尊严和价值。在论证法人可以享有人格权时,作者依然没有放弃这个思路,它将法人的人格权也建立在自然人的尊严基础上,提出“因为这种形成物(指团体——作者按)是由人联合而来并被打上了人的追求、人的能力和人的意志的烙印,同时承载着人的追求、人的能力和人的意志,所以它是人的价值的承担者。它也包含着设立者的精神并试图实现这种精神”。[15]按照这种理解,法人似乎也承载着独立的属于自然人的价值,因而可以享有人格权,所以他的观点表现出一定矛盾之处。

(二)赞同法人一般人格权的理由及评价

1.赞同法人一般人格权的理由

法人和一般人格权的矛盾主要源于两个方面:一方面,此前的一般人格权理论认为,一般人格权的基础是人的尊严和人格发展;另一方面,法人是一个服务于自然人的法律建构的产物,没有尊严和本身的价值。从论证方法的角度来看,只要驳倒这两点中的任何一点,就可以证成法人可以享有一般人格权。而事实上,这确实也是主张法人可以享有一般人格权的学者们努力的两个方向。

(1)否认一般人格权的基础是自然人的尊严

在论证法人一般人格权的问题上,第一种方法就是否认一般人格权的基础是自然人的尊严。克利珀(Diethelm Klippel)教授采取了这种方法。他认为主张一般人格权的基础是自然人尊严的学者都认为一般人格权起源于1954年的“读者来信案”,但事实上“一般人格权的历史并不是开始于联邦最高法院1954年4月25日的读者来信案判决。回顾大的历史背景的话,人们可以发现认为一般人格权和自然人的属性不可分割的观点是无法继续的”。[16]首先,“从法律史的角度来看,自由的私人所有权就是从人格中获得其合法性的……。尽管在自然人的人格和所有权概念之间存在着这种合法性的关联,但是无可争议的是法人至少可以享有所有权”。[17]其言外之意就是:所有权是人格性的权利,法人可以享有所有权,所以法人并非不可以享有人格性的权利。其次,从历史起源的角度来看,“这个权利从一开始并不认为仅仅是自然人的权利。因为在19世纪它被作为权利的范畴发展出来就是为了能够在民法上把握发明权、著作权、姓名权、商号权和商标权并对这些权利进行体系性的归入”。[18]最后,他认为较早使用一般人格权概念的基尔克(Gierke)和科勒(Joseph Kohler)使用该概念的目的之一就在于反对不正当竞争,[19]“从这个角度来看,团体特别是商事公司也是值得保护的,这就可以理解它们也是可以享有一般人格权的”。[20]根据以上的论述,一般人格权和自然人的尊严并没有必然的联系,法人享有一般人格权具有历史基础。

(2)强调法人等社会、经济组织本身的价值[21]

论证法人等社会组织可以享有一般人格权的另外一个方法是不否认一般人格权本身的价值基础这个基本前提,转而论证法人等社会组织本身具有和自然人类似的尊严或者独立价值。例如上述克利珀教授就认为:“社会组织是自然人为了实现特定目的而构建的。因为社会法律秩序承认了这个目的,所以它就保证(社会组织)在法律上的独立性。”[22]根据这种组织体的观念,他认为组织体可以“被赋予超越财产能力的、独立的法律上的配备”。[23]这就为组织体享有一般人格权打开了方便之门。也有学者提出:“法人不仅是法律技术上的建构,而且也是法律交往的参与者和社会现实的一部分……。就像对自然人一样,在法人的问题上,在考虑其利益时,也应该从一个广泛的价值保护要求出发。”[24]更有学者明确提出:“法人作为一个集合的统一体,基于它的社会价值也拥有尊严和人格,因此承认它们可以享有基于宪法第1条和第2条第1款而建立的民法上的一般人格权是没有障碍的。”[25]

2.上述两种论证思路的评价

从论证方法的角度来看,上述两条思路无疑是正确的,但其理由却都不是特别充分。就否认一般人格权的基础是自然人的尊严这个思路而言,它并不符合直到德国联邦最高法院承认法人一般人格权之时的法律事实。尽管历史上存在着各种关于一般人格权的观点,但是此前联邦最高法院所承认的一般人格权都是以自然人的尊严为基础的一般人格权,学者们为了论证一般人格权而提出的理由都是自然人的尊严。如果否认了这个基础去谈一般人格权,那么此一般人格权已经不是彼一般人格权了。就法人也存在自己独立的社会价值的论证理由而言,且不论法人是否真的享有独立的社会价值,即使承认了法人的独立社会价值,我们还需要分析法人的独立社会价值能不能和自然人的尊严等价值等同视之——答案应该是否定的。事实上可能大部分的学者并不反对保护法人的声誉等等利益,但问题是,这种保护一定要采取一般人格权这种制度模式吗?

三、法人可以享有一般人格权吗——对德国理论和实践观点的反思

(一)法人一般人格权的偶然性——德国实践承认法人一般人格权制度的制度背景

尽管有上述种种反对意见,但是无法否认的事实是德国司法实践确实承认了法人的一般人格权。这种现象又如何解释呢?笔者认为德国司法实践承认法人一般人格权首先有其特定的制定法背景。这种特有的制定法背景说明法人一般人格权的存在并不是必然的,而是具有很大的偶然性。

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