广州市高新技术成果转化项目认定办法

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关于设立预备犯的合理性的质疑

傅孙满


预备犯是犯罪停止形态的一种，我国刑法对此持肯定态度。刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”囿于法律之规定，理论界对此问题的讨论很少，一般以肯定态度的认可它。窃以为，作为实然之规定，司法界应毫不迟疑地去执行它。而从理论上讲，预备犯问题仍值得再作一番探讨，其设立的合理性值得怀疑。下面试分析之。
一、预备犯作为犯罪概念的合理性问题
从预备犯的定义讲，“为了犯罪而准备工具或制造条件”是指“为了犯罪”而做一些事。那么，这些事与犯罪的关系应如何定位呢？它们是否就是犯罪呢？很显然，这些事与犯罪有关联，因为这些事的指向正是犯罪，它们是犯罪的前提、前奏，犯罪的形成正是以它们为基础的，但能因此把它们界定为犯罪吗？一下子下结论似过于轻率。让我们先看看另外一些参照系再说吧。我们都很清楚，体育比赛的选手们在开始比赛前经常会做一些热身运动，以促进自己更快进入竞技状态，更远的是，在此之前组织者们还做了很多的准备工作，这些活动都是整场比赛的构成部分，但人们很容易区分这些活动与比赛正式开始后的活动是两码事，后者才算是比赛。再如医疗手术，医生在进入手术室前，也先要做一些准备工作，如准备工具，选择时间，进行净身等等，这些只能说是手术准备，却不能说是手术。同样的道理，犯罪与为了犯罪所做的准备，是有区别的，犯罪和犯罪预备各自构成一个完整的、互相独立的行为状态，它们并不互为依赖而是各自有自己的未遂、中止的意识过程。作为追究个体具体责任的刑法，应是就某个具体的预备行为展开评估，而不宜将它放在一个更为宽广的行为概念中——犯罪行为加以考评，那显然违反了刑法应有的谦抑性，然则我国刑法规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。”这一规定，正是把预备行为放在既遂状态的框架中进行评估从而认定它是犯罪的，显然不妥。
二、预备犯作为刑事处罚的合理性问题
我国刑法对预备犯所实行的罚则是：“比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。”这一规定表明，我国刑法把预备犯当成是既遂形态下的未完成状态，这与整个刑法体系起码有两点不协调：一是预备行为作为一个完整、独立的行为形态，有着自己的未遂、中止、完成等各种行为状态。不同的行为状态具有不同的主观恶性和社会危害性，中止的主观恶性大于未遂、完成的社会危害性大于中止，相应地应受到刑事不同的处遇。预备行为作为一个完整、独立的行为形态，有着自己的未遂、中止、完成等各种行为状态，然而刑法的这一罚则没有对预备行为各种状态的处遇作进一步的区分，只作了统一的规定，是有失公平的。二是预备行为的可罚性与我国刑事对犯罪的定义是相互矛盾的。我国刑法第13条对犯罪概念作了具体规定，详细列举了犯罪的各种表现，并在最末加了个“但书”规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。这些规定表明，严重的社会危害性是犯罪的本质特征，只有危害性达到相当严重的程度，才属于犯罪行为。反观预备行为，其社会危害性的严重性值得斟酌。由于预备行为尚未与具体的社会事物发生关系，在事实上并不具有任何实害性和潜在危害性。因为在预备行为这一个独立的形态里，全部意志和行为的完成只是完成了准备，它与“着手实施”是两个阶段两次意志选择的区别，完成了准备并不当然或自然地进入“着手实施”阶段，“着手实施”已经属于第二次意志的结果。因此，就预备行为的完成讲，它不具有实害性，而相对于“着手实施”阶段的第二次意志，它不具有必然的潜在危害性。从这个层面上讲，难以认定预备行为具有严重的社会危害性。进一步讲，一些已越过预备阶段进入“着手实施”阶段的行为，尚可能因“情节显著轻微”而不被认为是犯罪，那么毫无理由对处于罪责更轻阶段的预备行为实行必罚原则。
三、预备犯在司法实践上的合理性问题
上述两个方面讲了预备犯在我国刑法体系上的内在矛盾性。而在司法实践上，预备犯同样具有许多可以探讨的地方。首先是实践上的困难。前面讲到，预备行为在事实上尚未与具体的社会事务发生关系，它属于纯行为人范畴内的事，因此从客观上讲，对预备行为的考察、认定是困难的，我们如何去判断一个预备行为是处于预备阶段还是既遂阶段，还是中止状态呢？事实上，自我国制定刑法以来，相对于数千万起的刑事案件，我国因为犯罪预备行为而被处以刑罚的案件为100万分之一甚至1000万分之一以下的几率，那么无论从理论上还是实践上讲，设置预备犯这一概念无异于自毁原则，自寻苦恼。其次是实践上的矛盾。把预备犯放在我国刑法体系会出现相互矛盾甚至是会闹出笑话。试举例子加以说明。以盗窃为例，假设一个人为顺利实施盗窃，事先进行了踩点，了解受害人的生活习惯，在准确掌握受害人的行为规律后实施盗窃，但只窃得400元。在要走出受害人住房时却被警察逮了个正着。现在我们来对这起案件进行分析：①因为他事先踩点、观察的行为就是预备行为，且是为了实施盗窃，符合预备犯的条件，如果他于此时被捕，依法他构成了预备犯，应受刑事处罚；②假如他在行窃中被发现，那么他是犯罪未遂，依法也应受刑事处分；③假如他顺利行窃，不管是否被抓住，依法他只是违法行为，不应受刑事处分，因为我国对盗窃罪的界定为盗窃数额在500元以上。从这起案件我们看到，对于不以行为而以数量或情节定罪的罪名。预备犯的存在是个矛盾，它使行为人逐步从有罪走向无罪。最后是实践上的危害。设若有一个人老在我住房周边转来转去，我能否因此报警要求抓这个人呢？应该是可以的，因为这种情形已构成对我的影响，由此让我作出他是在实施犯罪预备行为的判断。可警方会对此起起重视吗？恐怕不会，他们多半要认为我是个有问题的人而不对此采取措施，大量的报道显示即使一些已然的实害事件或潜在危害事件，警方也多以不理睬处之，更何况是这种个人的判断。可预备犯又不与具体事物发生关系，只能进行个人判断，怎么办？如果对这种情形不加重视，则不可能去发现和预防违法犯罪行为的进行，警方也要因此背上“漠视涉嫌犯罪的行为”的罪名。但如果对这种情形加以重视，则可能导致警方滥用职权去侵犯公民的各种权利。
四、结论
综上所述，预备犯无论在理论上还是在实践上，都存在着种种的问题和困难，显得与我们的刑法体系和司法实践格格不入。因此，在坚持我国刑法体系的大前提下，建议删除有关预备犯的立法条文或更改为只对特定罪名实行预备处罚，以促进刑法体系的完善协调。




黑龙江省人大常委会


黑龙江省城镇公有房产管理条例
黑龙江省人大常委会


（1986年5月16日黑龙江省第六届人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准 1986年5月23日黑龙江省人民政府发布）

目 录

第一章 总 则
第二章 产 权
第三章 租 赁
第四章 买卖与互换
第五章 修 缮
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强城镇公有房管理，充分发挥房屋的效用，为四化建设和人民生活服务，根据国家有关规定，结合我省情况，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省城市、建制镇公有房产的管理。
第三条 全民所有制单位购建和依法收归国有的房产，为全民所有；集体所有制单位购建的房产，为集体所有。全民所有的和集体所有的房产均为公有房产。
第四条 省、市、地、县设置的房产部门，是本级人民政府、行政公署的房产主管部门，负责管理、指导本行政区域内的房产事业，组织监督实施本条例。
第五条 房产主管部门的房产，产权属于归口经营单位，由其经营管理；机关、团体、企业、事业单位自有房产，在当地房产主管部门的指导下，自行经营管理。
第六条 及时修缮公有房产，保证基本使用功能，是产权单位应尽的责任。爱护公有房产及附属设备，是承租人应尽的义务。

第二章 产 权
第七条 公有房产实行产权登记。产权单位应持产籍资料、证件，向当地房产主管部门申请办理登记手续，领取公有房产产权证明，产权方受法律保护。
新建公有房屋，产权单位应在房屋竣工验收后一个月内，向当地房产主管部门申请、领取公有房产产权证照。
拆除公有房屋，应事先向当地房产主管部门办理手续。
第八条 公有房屋产权变更或改变用途时，产权单位应向当地房产主管部门办理手续。
第九条 房产归口经营单位的房产，不准无偿拨用。过去无偿拨用的房产，其产权仍属房产归口经营单位所有。使用单位因撤销、合并、搬迁不使用时，房产应退交房产归口经营单位，不准擅自拆除、变卖、转让、转租、转借。对擅自转让、转租、转借的房产，应限期收回，并收回转
租期间所得的全部租金，对擅自拆除、变卖的、应赔偿损失，并收缴变卖的全部所得。
过去无偿拨用的房产，改做生产、营业使用的，由房产归口经营单位按公企用房租金标准起租。
第十条 任何单位或个人，不准以任何借口平调、索要、强占公有房产。平调、索要、强占的房产，应限期退出，追缴居住期间的租金。
第十一条 未经城市规划部门批准，不准依附公有房屋接建建筑物，擅自接建的，应限期拆除；经批准接建使原建筑物损坏的，由新建单位负责修复。

第三章 租 赁
第十二条 承租公有房屋的单位或个人为承租人。承租人承租房屋时，应向产权单位提出申请，签订租赁合同后，方可使用。
第十三条 承租人租用的公有房屋，不使用时，应在迁出前五日内向产权单位办理退租手续，付清租金，交清设备。
第十四条 承租人租用的公有住宅用房，不准转租。转租的，应限期收回，并没收非法所得。
过去转租的公有住宅用房，应由产权单位收回转租的房屋，建立新的租赁关系。
承租人租用的公企用房，不准私自转租。过去转租的，由当地房产主管部门清理、审查，建立新的租赁关系。
第十五条 承租人租用的公有房屋，不准私自转让、转借和改变用途。私自转让、转借、改变用途的，应限期收回，并没收非法所得。
第十六条 承租人租用的公有住宅用房，无正当理由空闲三个月以上者，由产权单位收回。
第十七条 承租人未经产权单位同意，不准改建、拆除房产的原有设备；不准自行增添、拆除与主体结构相连接的设备。损坏房产及设备的，应限期修复；造成损失的，应作价赔偿。
第十八条 承租人进行对公有房产有腐蚀、损坏作用的生产时，应装设保护设施，经产权单位审查同意后，方可使用。擅自进行上述生产的，应令其停产；造成损失的，应作价赔偿。
第十九条 机关、团体、企业、事业单位使用的公企用房，按建筑面积计租；住宅用房，按使用面积计租。
承租人按租赁合同交纳房租和按规定交纳采暖费，不准借口拒付或拖欠。
第二十条 产权单位应及时收取租金和采暖费，不准挪用、侵占。
第二十一条 公有房产的租金标准，由省人民政府制定。
第二十二条 产权单位不准将公有房屋免租交给个人自修自住；过去交出的，应收回计租或作价出售。
第二十三条 产权单位无力经营的公有房产，可以委托当地房产经营单位或其他单位代管，不准放弃管理。

第四章 买卖与互换
第二十四条 公有房产允许买卖。买卖时，应由当地房产主管部门审查产权证照、房产评价、办理产权变更手续。
未经房产主管部门办理手续买卖公有房产的，应按规定补交契税，并没收非法所得。
第二十五条 房产主管部门根据有利生产、方便生活、自愿互利的原则，组织开展房屋互换活动，产权单位和有关部门应予支持。
第二十六条 承租人需要互换房屋时，应事先征得产权单位同意。互换后，原租赁合同即行停止，新承租人与产权单位即行签订租赁合同。

第五章 修 缮
第二十七条 房产经营单位应把人力、财力、物力主要用于房屋修缮，租金用于房屋修缮的比例不得少于国家的规定；定期检查房屋状况，解决承租人合理的修缮要求。
第二十八条 房产经营单位应保持房屋的门窗、烟囱、采暖、照明设施完好和室内上水、下水管道畅通，保证采暖间室内的适宜温度。及时修缮屋面、天棚、地面、墙壁和墙的基础，保证居住和使用安全。因维修不善，给承租人造成损失的，应予赔偿。
第二十九条 过去拨用的公有房产，由使用单位负责修缮。
第三十条 任何人不准阻碍公有房产的修缮；不准用公款、公物对住宅用房进行特殊修缮。进行特殊修缮的，工料费由承租人自付。
第三十一条 承租人因使用不当或人为损坏公有房产及设备的，由承租人负责修复。
第三十二条 凡属两个以上单位共有或同山共脊房产的修缮，是产权单位的共同责任，修缮费用应合理负担。

第六章 法律责任
第三十三条 违反本条例情节轻微的，产权单位应给予批评、教育；经教育不改或情节较重的，产权单位可向当地房产主管部门提出申请，由房产主管部门处以五百元以下罚款。
第三十四条 违反本条例的机关、团体、企业、事业单位支付的经济赔偿和罚款，从其利润留成或包干经费中支付。对个人的罚款由个人自付。
第三十五条 收缴的罚没款，按国家和省有关规定处理。
第三十六条 违反本条例情节严重的，产权单位提出处理建议，由当事人的主管部门给予行政处分。
第三十七条 房产主管部门和产权单位的房管工作人员，执行本条例有弄虚作假、徇私舞弊、敲诈勒索、违法乱纪行为的，应从严处理。
第三十八条 对房产主管部门处理不服的，自接到处理通知书之日起十五日内，可向当地人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，房产主管部门可申请人民法院强制执行。
第三十九条 违反本条例，触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关给予治安处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十条 乡和非建制镇公有房产的管理，可参照本条例执行。
第四十一条 省建设委员会可根据本条例规定，制订实施细则，经省人民政府批准后实施。
第四十二条 本条例如与国家规定有抵触时，按国家规定执行；过去省内有关规定与本条例有抵触的，按本条例执行。

第四十三条 本条例自1986年7月1日起施行。



1986年5月23日