对最高法、北京、浙江4个瑕疵婚姻诉讼程序规定之批判
王礼仁
在最高人民法院和北京、浙江两个高院的司法解释和指导性意见及答复中，有四个文件涉及或专门就瑕疵婚姻行政诉讼程序作出了规定。这四个文件分别是：
1、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》）第1条第2款。
2、最高人民法院行政审判庭针对浙江省高级人民法院《关于婚姻关系当事人以外的其他人可否对婚姻登记行为提起行政诉讼及对程序违法的婚姻登记行为能否判决撤销的请示》，于2005年作出《关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复》（即法[2005]行他字第13号，简称“最高法行政庭《答复》”）。
3、《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答(二)》（京高法发[2007]113号 ，简称“北京高法解答”）第三条。
4、《浙江省高级人民法院行政审判庭关于审理婚姻登记行政案件具体适用法律若干问题的指导意见（试行）》(简称“浙江行政庭意见”) 。这也是目前唯一一个专门审理婚姻行政案件的指导意见。
严格地讲，上述四个规范性文件，只有《婚姻法解释（三）》属于司法解释，其他均不属于司法解释，不生司法解释效力。但由于这些规定或意见、答复均出自最高人民法院业务庭或高级人民法院或业务庭，对全国或所属下级法院审理案件难免产生影响，因此有必要一并作出评析。
一、对四个规范性文件的整体评判
由于我国既没有建立人事诉讼（家事诉讼）制度，也没有建立民事登记制度，更因为过去没有无效婚姻制度，曾一度出现过一种“牝鸡司晨”的不正常现象，即婚姻登记机关行使对婚姻效力的裁判职能——撤销婚姻登记。这是一种特殊的怪象：应当有的制度没有，不应当有的制度却有了。这种制度层面的缺失和错误规定的误导，使人们认为婚姻效力纠纷就是行政案件。又加之理论研究上的空乏（缺乏对瑕疵婚姻本质研究，缺乏对婚姻实体法与程序法、身份关系诉讼与财产诉讼诉讼、民事诉讼与行政复议和行政诉讼整合与比较研究），使人们对瑕疵婚姻的性质和诉讼，一直陷入一种错误思维而不能自拔。
那么，上述四个规范性文件也难免受其影响而存在一个共同缺点，即没有把握瑕疵婚姻的本质，对瑕疵婚姻存在“双重误判”：一是误判民事诉讼不能审查婚姻效力，瑕疵婚姻不属于民事案件审查范围；二是误判行政复议或者行政诉讼可以解决瑕疵婚姻。
实际上，瑕疵婚姻具有纯正的“民事血亲关系”，属于典型的民事案件。行政复议或行政诉讼根本无法解决，即均存在法律障碍和功能性障碍。而且这种法律障碍和功能性障碍都是无法逾越的，特别是功能性障碍，无法通过修改法律改变。因为现行法律障碍是其功能性障碍的外在表现，只要不改变行政诉讼性质，即是制定一部专门的“婚姻行政诉讼法”，也难以解决好瑕疵婚姻问题。要想在行政诉讼解决瑕疵婚姻，除非制定一部“挂行政买民事”的 “婚姻行政民事诉讼法”。否则，是根本不管用的。因而，瑕疵婚姻只能通过民事程序解决，用行政诉讼解决，是《不走正门走侧门》。那些冀希通过制定规则，以达到破解瑕疵婚姻行政诉讼困境的做法，当然是愚蠢的。现在的首要任务，则是要厘清婚姻行政案件与民事案件的界限。
真正的婚姻登记行政案件，只能是不涉及婚姻效力判断的单纯的婚姻登记违法侵权案件。主要有：婚姻登记机关撤销婚姻登记的案件（因为它无权撤销）；无正当理由拒绝婚姻登记的案件；未尽法定注意义务而错误登记造成损害的赔偿案件；在婚姻登记中乱收费等其他违法侵权案件。
凡是涉及婚姻有效与无效、成立与不成立等婚姻效力判断的案件，都是民事案件，应当通过民事诉讼解决。
二、对四个规范性文件的分别评判
（一）对《婚姻法解释（三）》之批判
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》第1条第2款规定：“当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”
《婚姻法解释（三）》规定婚姻登记瑕疵纠纷通过行政复议或行政诉讼解决，没有选择民事诉讼，显然不符合瑕疵婚姻的特点和现行法制状况。1、所谓“行政复议”行不通。行政复议法颁布于婚姻法修订之前，修订后的婚姻法对婚姻无效的列举式立法模式，已经排除了通过行政手段撤销婚姻的可能，而且行政复议的功能也不适用涉及婚姻效力判断的纠纷。为此，国务院根据修订婚姻法的规定，在《婚姻登记条例》和有关规定中，均已经取消了婚姻登记机关处理婚姻登记瑕疵纠纷的职能和权力，行政机关已经无权处理婚姻瑕疵纠纷，不能通过行政复议程序解决。2、所谓“行政诉讼”，不仅不符合瑕疵婚姻纠纷特点，同样存在法律障碍。由于受行政诉讼功能限制，瑕疵婚姻纠纷难以通过行政诉讼解决。因而，解释的规定实际上只是一种画饼充饥，在立法形式上作了一种应付性交代，事实上根本不管用，如同一张空头支票。3、婚姻登记是民事登记，瑕疵婚姻纠纷是民事纠纷，应当通过民事诉讼解决，解释未予明确，这是对我国现行法律体制“双重误判”的结果。关于该条文的缺陷分析，详见笔者《解释(三)中的空头支票如何兑现？》、《解决婚姻行政诉讼与民事诉讼“打架”之路径》、《行政复议法不适用涉及确认婚姻关系效力的婚姻登记瑕疵纠纷》、《婚姻登记效力纠纷行政诉讼十大缺陷》等。这里再补充说明几点。
1、婚姻登记是民事登记
结婚和离婚属于民事行为，婚姻登记是民事登记。对此，国务院法制办在关于《行政许可法疑难问题解答》中指出：产权登记，机动车登记，婚姻登记，户籍登记，抵押登记等不是行政许可，而是民事权利、民事关系的确认。[1] 这类登记，行政机关不是行使行政管理权，而是以第三人的身份出现，起证实和确认作用。[2]婚姻登记在性质上属于一种民事登记，与户籍登记、收养登记和产权登记等具有相同的性质。世界各国的民事登记均包括婚姻登记，我国澳门的《民事登记法典》中，也包括婚姻、亲子关系、收养等。因而，婚姻登记属于典型的民事登记，应当是无可争议的。 因民事登记引起的纠纷，通过民事程序解决，也是世界的惯例。
2、瑕疵婚姻属于民事性质
根据婚姻法和有关法理，我国有五种不同的婚姻形态：有效婚姻；无效婚姻；可撤销婚姻；不成立婚姻；[3]瑕疵婚姻。而有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻、“瑕疵婚姻”都是婚姻登记的产物，可谓“一母所生”。从现行法律规定和法理来看，有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻，其性质都是民事纠纷。那么，“瑕疵婚姻”为什么就不是民事纠纷，而成为“杂种”？这在法理上无法解释。
同时，对“瑕疵婚姻”进行分解，从“瑕疵婚姻”可能产生的不同婚姻形态上考察，它与其它婚姻形态也无本质区别，亦属于民事性质。“瑕疵婚姻”不是一个法律概念。从目前使用的特定语境看，所谓“瑕疵婚姻”，就是在婚姻登记中存在程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷的婚姻。[4]瑕疵婚姻具有何种法律效果或效力，应当根据不同瑕疵婚姻的具体违法内容或情节判断。由于“瑕疵婚姻”的违法情节各不相同，各地法院对“瑕疵婚姻”的认识也不尽一致，从各地司法实践处理的情况来看，针对不同情形的“瑕疵婚姻”，分别按照有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻处理。
尽管对瑕疵婚姻的效力如何判断，可能有不同看法。但无论存在何种争议，无论对瑕疵婚姻效力如何判断或处理，其结果肯定是有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻中的一种，不可能超越这个范围。那么，无论“瑕疵婚姻”属于哪一种婚姻形态，都与民事存在血缘关系，不可能发生异变而成为行政案件。
在国外，有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立之婚姻等，都是按照民事案件处理的。在我国，有效婚姻、法定无效婚姻和可撤销婚姻等，也都由人民法院按照民事诉讼程序作为民事案件处理。而登记程序瑕疵婚姻，与无效婚姻和可撤销婚姻相比，除其具体表现形式不同外，其他方面完全相同：即争议的标的相同，都是婚姻关系；登记机关相同，都由婚姻机关登记；案件性质相同，都是平等主体之间的民事权益之争。对于性质相同的婚姻纠纷，为什么对前者由法院按民事纠纷直接处理，而对后者则要按行政案件处理呢？这种划分标准显然缺乏正当性法理基础。
关于印发《中小企业信用担保资金管理办法》的通知
财政部 工业和信息化部
关于印发《中小企业信用担保资金管理办法》的通知
财企〔2012〕97号
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、中小企业主管部门，新疆生产建设兵团财务局、工业和信息化委员会：
为进一步规范和完善中小企业信用担保资金管理，财政部、工业和信息化部对《中小企业信用担保资金管理暂行办法》进行了修改。现将修改后的《中小企业信用担保资金管理办法》印发给你们，请遵照执行。
附件：中小企业信用担保资金管理办法
财政部 工业和信息化部
二○一二年五月二十五日
中小企业信用担保资金管理办法
第一章 总 则
第一条 为规范和加强中小企业信用担保资金管理，提高资金使用效率，根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国中小企业促进法》等法律、法规的有关规定，制定本办法。
第二条 中小企业信用担保资金（以下简称担保资金）是由中央财政预算安排，专门用于支持中小企业信用担保机构（以下简称担保机构）、中小企业信用再担保机构（以下简称再担保机构）增强业务能力，扩大中小企业担保业务，改善中小企业特别是小型微型企业融资环境的资金。
第三条 本办法所称中型、小型、微型企业的划分标准，按照国家规定执行。
第四条 担保资金的使用和管理应当遵循公开透明、定向使用、科学管理、加强监督的原则，确保资金使用规范、安全和高效，并向中西部地区倾斜。
第五条 财政部负责担保资金的预算管理及资金拨付，会同工业和信息化部确定项目资金分配方案，并对资金的使用情况进行监督检查。
工业和信息化部会同财政部确定担保资金的年度支持重点，建立担保资金项目管理系统，组织项目申报和审核，并对项目实施情况进行监督检查，在担保机构业务信息报送工作基础上开展担保（再担保）项目储备工作。
第二章 支持方式及额度
第六条 担保资金采取以下几种支持方式：
（一）业务补助。鼓励担保机构和再担保机构为中小企业特别是小型微型企业提供担保（再担保）服务。对符合本办法条件的担保机构开展的中型、小型、微型企业担保业务，分别按照不超过年平均在保余额的1%、2%、3%给予补助。对符合本办法条件的再担保机构开展的中型和小型微型企业再担保业务，分别按照不超过年平均在保余额的0.5%和1%给予补助。
（二）保费补助。鼓励担保机构为中小企业提供低费率担保服务。在不提高其他费用标准的前提下，对担保机构开展的担保费率低于银行同期贷款基准利率50%的中小企业担保业务给予补助，补助比例不超过银行同期贷款基准利率50%与实际担保费率之差，并重点补助小型微型企业低费率担保业务。
（三）资本金投入。鼓励担保机构扩大资本规模，提高信用水平，增强业务能力。特殊情况下，对符合本办法条件的担保机构、再担保机构，按照不超过新增出资额的30%给予注资支持。
（四）其他。用于鼓励和引导担保机构、再担保机构开展中小企业信用担保（再担保）业务的其他支持方式。
第七条 符合本办法条件的担保机构、再担保机构可以同时申请以上不限于一项支持方式的资助，但单个担保机构当年获得担保资金的资助额最多不超过2000万元，单个再担保机构当年获得担保资金的资助额最多不超过3000万元。（资本金投入方式除外）
第三章 申请条件及要件
第八条 申请担保资金的担保机构必须同时具备下列条件：
（一）依据国家有关法律、法规设立和经营，具有独立企业法人资格，取得融资性担保机构经营许可证。
（二）经营担保业务2年及以上，无不良信用记录。
（三）担保业务符合国家有关法律、法规、业务管理规定及产业政策，当年新增中小企业担保业务额占新增担保业务总额的70%以上或当年新增中小企业担保业务额10亿元以上。
（四）对单个企业提供的担保责任余额不超过担保机构净资产的10%，对单个企业债券发行提供的担保责任余额不超过担保机构净资产的30%。
（五）东部地区担保机构当年新增担保业务额达平均净资产［即：（年初净资产+年末净资产）/2，下同］的3.5倍以上，且代偿率低于2%；中部地区担保机构当年新增担保业务额达平均净资产的3倍以上，且代偿率低于2%；西部地区担保机构当年新增担保业务额达平均净资产的2.5倍以上，且代偿率低于2%。
（六）平均年担保费率不超过银行同期贷款基准利率的50%。
（七）内部管理制度健全，运作规范，按规定提取准备金，并及时向财政部门报送企业财务会计报告和有关信息。
（八）近3年没有因财政、财务或其他违法、违规行为受到县级以上财政部门及其他监管部门的处理处罚。
（九）应当具备的其他条件。
第九条 申请担保资金的再担保机构必须同时具备下列条件：
（一）依据国家有关法律、法规设立和经营，具有独立企业法人资格。
（二）以担保机构为主要服务对象，经营中小企业再担保业务1年及以上。
（三）再担保业务符合国家有关法律、法规、业务管理规定及产业政策，当年新增中小企业再担保业务额占新增再担保业务总额的70%以上。
（四）当年新增再担保业务额达平均净资产的5倍以上。
（五）平均年再担保费率不超过银行同期贷款基准利率的15%。
（六）内部制度健全，管理规范，及时向财政部门报送企业财务会计报告和有关信息。
（七）近3年没有因财政、财务或其他违法、违规行为受到县级以上财政部门及其他监管部门的处理处罚。
（八）应当具备的其他条件。
第十条 申请担保资金的担保机构、再担保机构应按要求及时报送业务信息。
第十一条 申请担保资金的担保机构、再担保机构应提交担保资金申请报告，同时提供下列资料：
（一）营业执照副本及章程（复印件）。
（二）经会计师事务所审计的会计报表和审计报告（复印件）。
（三）经会计师事务所专项审计的担保业务情况（包括担保业务明细、风险准备金提取及担保业务收费等）。
（四）对申请资料真实性负责的声明。
（五）其他需提供的资料。
第四章 资金申请、审核及拨付
第十二条 工业和信息化部、财政部每年按照本办法规定，联合下发申报通知，明确当年担保资金支持重点、资助比例、具体条件、申报组织等内容。
第十三条 各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团财政（财务）部门和同级中小企业主管部门（以下简称省级财政部门和省级中小企业主管部门）依据本办法规定和当年申报通知的要求，负责本地区担保资金的申请审核工作。
第十四条 省级中小企业主管部门会同同级财政部门在本地区范围内公开组织担保资金的项目申报，建立专家评审制度，结合业务信息报送情况，对申请项目进行评审，并纳入担保资金项目管理系统进行管理。
第十五条 省级财政部门会同同级中小企业主管部门依据专家评审意见确定申报的项目，并在规定时间内，将担保资金申请报告及其他相关资料上报财政部、工业和信息化部。
第十六条 工业和信息化部会同财政部对各地上报的申请报告及项目情况进行审核，并提出项目计划。
第十七条 经工业和信息化部、财政部审核批准后，项目计划向社会公示，接受监督，公示期不少于7个工作日。
对项目公示期内提出异议的项目，工业和信息化部会同财政部及时组织调查核实。
第十八条 项目公示期结束后，工业和信息化部将公示期内没有异议和经调查核实没有问题的项目列为支持项目，向财政部提出资金使用计划。
第十九条 财政部对资金使用计划进行审定，将预算指标下达到省级财政部门，并根据预算管理规定及时拨付担保资金。
省级财政部门按照规定程序，及时、足额将资金拨付至担保机构、再担保机构。
第二十条 担保机构、再担保机构收到担保资金后，应在10日内将资金到位时间、额度以及账务处理等信息以书面形式向省级财政部门反馈。
第五章 监督检查
第二十一条 省级财政部门和中小企业主管部门对担保资金申报、审核及使用共同实施管理和监督。财政部驻各地财政监察专员办事处，对担保资金的拨付使用情况进行不定期监督检查。
第二十二条 获得担保资金支持的担保机构、再担保机构应按财务规定妥善保存有关原始票据及凭证备查，积极配合各级财政部门、财政部驻各地财政监察专员办事处和中小企业主管部门的专项检查。
第二十三条 获得担保资金支持的担保机构、再担保机构应于每年2月底前向省级中小企业主管部门和省级财政部门报送上一年度有关资产财务、担保资金使用、绩效等材料。
第二十四条 省级中小企业主管部门和财政部门应建立担保资金使用跟踪问效和绩效评估机制，综合评估资金的经济效益和社会效益，并于每年3月底前向工业和信息化部、财政部上报上年度资金使用汇总报告及本地区中小企业信用担保机构发展报告。汇总报告应包括担保机构、再担保机构反馈的资金到位时间、额度及账务处理等信息。
第二十五条 担保资金必须专款专用，对违反规定使用、骗取担保资金的行为，依照《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）的规定进行处理。
第六章 附 则
第二十六条 省级财政部门和省级中小企业主管部门可根据本办法并结合实际，制定具体的实施办法。
第二十七条 本办法由财政部会同工业和信息化部负责解释。
第二十八条 本办法自印发之日起施行。《财政部 工业和信息化部关于印发〈中小企业信用担保资金管理暂行办法〉的通知》（财企〔2010〕72号）同时废止。
附件下载：
中小企业信用担保专项资金管理办法.doc
http://www.gov.cn/zwgk/2012-06/14/content_2160609.htm
