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试论判例法的适用方法
刘　静

　　判例法主要通行于以英美法为代表的普通法国家，一般是指某一法院的判决，或者是一个判决所含有的法律原则或规则，对其他法院(或甚至对本院)以后的审判具有作为前例的约束力或说服力。这一法律形式与制定法不同，主要是司法活动的产物，其创制和适用是为同一司法过程所实现。认识判例法，关键在于认识其司法过程及其适用中的方法和技术，这种方法和技术通常表现在司法过程中对判例的遵循、分析、归纳、创制和解释中。这里主要介绍其两种适用方法：
一、遵循先例
　　遵循先例是英美判例原则的一个最为普遍的术语。该术语是拉丁语“遵守判例，不扰乱确立的要点”的简略形式，1即是指某个法律要点一经司法判决的确定，即构成了一个日后不应背离的先例，或者说，一个恰好有关的先前案例，必须在日后的案例中得到遵循。然而，并非司法判决中所作的每一个陈述，都是一种应当在日后案件中加以遵循的权威性渊源，只有那些在早期判例中被称之为该案件的判决根据的陈述，才能在日后的案件中被认为是具有约束力的。2通常，司法过程中，法官找到相关的先例后，接着还要寻找先例中的“判决根据”，只有“判决根据”被认为是可以适用于当时案件事实情况时，先例才可对当前案件产生实在的拘束力，所以，确定“判决根据”是司法过程中至关重要的一个环节。“判决根据”并不一定是先例结构中的某一特定部分，它是法官在先例中明确表示的、或蕴含的直接支持其判决的法律规则或原则。有时先例中会存在两个或更多的直接支持判决的规则或原则，这样判决中就可能有多个“判决根据”。因此，“判决根据”的寻找极为复杂且具有高度的技术性。大体而言，有三种方法可供法官选用或并用。
　　(一)如果法官在先例中明确宣布了法律规则，而此法律规则又是针对其判决的，那么这一规则就是此判决的“判决根据”。哈斯伯雷在其《英格兰法律》一书中曾说：“可以立下这样一个一般法规则：在法律判决之中，只有宣示了确实据以解决了问题的理由或原则的那一部分，才对同级或下级法院具有拘束力，这部分包含的原则构成了先例的唯一拘束力要素，它常被称为‘判决根据’”。3
　　(二)审理本案的法官从先例中自己总结出足以解释先例中判决的法律原则，这一原则即可以被看作是先例的“判决根据”。萨尔蒙德在其《法理学》一书中曾说：“先例是其自身包含有某一原则的司法决定，它隐含的原则是其约束力的要素，通常被称为‘判决根据’”。4埃德蒙·摩根也以同样的方式将“判决根据”定义为“司法意见中那些提出了为法院所适用的法律规则的部分，而且适用它们乃是裁决当事人提出的问题所要求的。”5
　　(三)比照先例法官所认定的实质性事实和以实质性事实为基础的判决，找出先例的“判决根据”。这一方法由英国法学家阿瑟·古德哈特所首倡。据他的观点，“判决根据”应当通过这样一种方法加以发现，这种方法就是对那些被审理(作为先例加以援引的)案件的法官视为是实质性的事实进行考虑，并对他在这引进事实的基础上作出的判决进行考虑。6而所谓实质性事实，也即实际决定案件结果的事实，它们决定案件中所涉法律问题和处理结果，是判决的直接依据，没有这些事实就得不出这样的判决。这样的事实即是实质性事实。
　　综上可知，第一种方法是寻找先例法官在司法意见中所明确宣布的法律原则，非常重视法官在先例中的言辞，因而更具有确定性。第二种方法是本案法官从先例的司法意见中总结出法律原则，所依据的是先例法官的见解和推理，因而也比较重视先例法官的言辞，但由于本案法官要自己总结出法律原则，而不因循先例法官的言辞，所以比第一种法较具灵活性。第三种是从实质性事实和判决出发找出判决根据，对先例法官意见不够重视，即使也要研究司法意见，但其目的在于确定实质性事实，而不是受先例法官意见的约束，因而最灵活。
　　“判决根据”的寻找是判例法适用的重要环节，然而由于法官采用的寻找方法不同及表述先例事实要素所用概念抽象程度不同，不同的法官可能会从同一先例中找到不同的“判决根据”。澳大利亚法学家斯通认为：“‘判决根据’是一个语义指涉不定的范畴。先例中没有一个固定不变的判决根据，而是有许多潜在的判决根据。这样，法官就会有很多选择余地，法官总是根据他处理当前案件时的情况，依照他从他所在的社会中所摄取的价值观念作出选择，把新的社会内容注入其判决中，因而先例中‘判决根据’是不断更新、不断演变的。表面看，还是原来的判决根据，但由于后来法官的不同解释，往往会被赋予新的时代意义，这是普通法发展的奥秘所在。普通法之所以有那么大的历史联贯性而不被时代的更迭所淘汰，就在于其‘判决根据’的可伸缩性。‘判决根据’是协调法律稳定性与法律适用性的内在机制。”7可见“判决根据”的真正和详尽的含义往往是逐渐地发展起来的，而且它还需要经过一系列涉及先例中所表现的情形的种种变化形式的判例的发展，直到一个具有一些例外的成熟的法律规则取代了先例中那个不完善的阐述形式为止。也就是说，尽管先例试图确定某个法律规则，但它却无法明确规定该原则的外部界线，因此，还需要通过判例的整个发展过程来加以划定。
二、形式推理与实质推理
　　(一)形式推理
　　形式推理，在判例法适用中是指从先例确立的法律规则和原则中推出本案结论，通常有演绎、归纳和类比三种。这里主要介绍归纳推理的适用。所谓归纳推理是指从诸多与本案有关的先例中总结出适用本案的法律规则的推理形式。一般而言，与本案有关的先例往往不止一个，双方当事人的律师总是引出许多先例为自己一方辩护。该情形下法官一般不只依据某一先例就作出判决，而是逐一研究每一先例，从诸多先例中总结出适用本案的法律规则。引用的先例愈多，判决就显得更令人信服，而且单个先例中的规则往往是针对其自身案件性质作出的，或者可能被认为是不恰当的，这时法官需要比较各有关的事实和判决，从中归纳出适当的法律规则。所以，归纳推理在判例法的适用中起着主导作用。在此特以1916年美国的“麦克弗森诉别克汽车公司案”8为例说明归纳推理的适用。
　　该案案情是：被告别克汽车公司向汽车零售商出售一辆别克汽车，零售商又把此车售给原告麦克弗森。由于一车轮在制造上有缺陷，致使汽车在行进中突然翻倒致原告麦克弗森受到伤害。有关证据表明，如果事前被告对车轮进行合理的检查就能发现其缺陷，但被告没有这样做。而由于原告并非直接从被告那里直接购得该汽车，所以被告应否承担过失责任，尚属疑问。这成为该案处理的关键问题所在。卡多佐法官引证了许多先例，试图从诸多先例中归纳出适用本案的法律规则：1852年的：托马斯诉温切斯特案件，9被告由于过失把颠茄剂这一毒药贴以蒲公英制剂的标签，出售给药剂师。药剂师又将此药卖给原告，致原告中毒。法院判原告胜诉，认为把毒药错贴标签会给任何得到它的人带来急迫的危险，不论药物的合法使用者是否与被告有合同关系，都应负过失责任。而1882年的“德夫林诉史密斯案”10中，被告制造有一缺陷的脚手架卖给油漆师，结果油漆师的雇员从脚手架上跌下致死。法院判决原告胜诉，理由是“象脚手架这样的东西，如果在制造上有问题是极其危险的。被告知道脚手架是给工人用的，因此，不仅对与其有合同关系的油漆师，而且对与其无合同关系的工人，被告都有确保质量的义务。在1909年的“斯塔特勒诉雷制造公司案”?中，原告从批发商那里买得一个被告制造的大咖啡壶，由于做工有缺陷致使咖啡壶在加热过程中爆炸，致使原告严重受伤，法院判决原告胜诉。因为象咖啡壶这类东西，如果制造上有问题，在使用中会给许多人带来严重的危险。
　　通过考察这些先例及其他先例，卡多佐法官得出了适用本案的法律规则。他在判决中指出：具有急迫危险性的产品概念并不局限于毒药、爆炸物或其他同类物品，而应扩大到对人身有危险性的一切物品。如果一切物品制造上有过失，依其本质，可合理确定将使生命和躯体处于危险之中，那么它就是一件危险物品。除此项危险因素之外，制造商者知悉该物品将由购买者之外的第三人不经检验而使用，则无论有无契约关系，该危险品的制造者都负有仔细加以制造的义务和责任。卡多佐法官在该案中宣布：制造商给予注意的责任不受合同关系的限制，受害人无须与制造商有相互关系即可获得赔偿。纽约州法院依此判定别克汽车公司应向麦克弗森承担过失责任。?
　　可见，归纳推理是从以往的案件到目前案件，它不仅是法律适用所必须的推理，而且在归纳推理中也发展了法律规则。因为，在归纳推理过程中对以往的先例进行了考察，并将其原则适用于新的社会情况。新情况不断增加，先例的规则就会不断变化。
　　在前述“判决根据”寻找时已说明，要确定先例确立了什么原则有多种方法，法官有很大的灵活性，因此，从众多的先例中归纳出法律原则也有灵活性。例如，法官可能从先例中归纳出很具体的规则，也可能归纳出很抽象的规则，这样其适用范围就大不相同。如在上述“麦克弗森诉别克汽车公司案”中，卡多佐没有受先例法官词句的限制，因而归纳出其抽象程度足以涵盖本案的规则。而在本案中持不同意见的巴特利特法官就与卡多佐法官不同，他更注重先例中的具体事实和先例法官的意见，从而认为从先例中归纳不出支持后者的结论。如他认为“托马斯诉温切斯特案”所涉及的毒药，是具有内在危险性的东西，即在正常状态下使用时也会给人带来危险；“德夫林诉史密斯案”中的脚手架是否真的是“内在危险性”的物品可能有疑问，但审理此案的法官就是把它当作“内在危险性物品”的，并认为只有在“内在危险品”上有过失时，物品制造者才对直接购买者之外的承担责任，但汽车不属于这样的物品，汽车制造公司对麦克弗森不负有过失责任。可见，法官对先例的态度认识不同，从中归纳的结论也会不一致。
　　(二)实质推理
　　在英美法中，存在着很多的司法判决，即当实在法未授予法院以任何特殊权力去根据衡平法的考虑裁决“未规定案件”时，法院却以“自然主义与理性”为由而对新的情形加以救济。?这便是实质推理的具体应用。所谓实质推理，是指在没有适用于本案的现行法律规范或对现行法律规范存在疑问时，依据法律精神、正义观念、国家政策、道德伦理和社会习惯等实质性因素来解决争议。据此，则可以弥补形式推理的不足，也可丰富现有的法律规范。实质推理是判例法适用过程中的重要推理形式，它主要存在于下列这些场合：发生了新案件即出现了法律空缺；对本案存在有抵触的先例；适用有关先例会导致极端的不公正。前述的“麦克弗森案”即存在着第二种情况，即有多个相互不一致的先例。究竟要遵循哪些先例，不遵循哪些先例，需要法官在实质推理的基础上作出选择。譬如在“麦克弗森案”中有支持原告请求的先例，如“托马斯诉温切斯特案”、“德夫林诉史密斯案”，也有反对原告请求的先例，如“卢普诉利切费尔德案”。?
　　在“麦克弗森诉别克汽车公司案”中，卡多佐法官在说明为什么要遵循前者而不是后者时进行了许多实质推理：
　　“无论如何，如果制造上有缺陷，汽车的性质决定了应对可能发生的危险提出警告。汽车按设计每小时要走50英里，除非轮子安全可靠，产生的伤害几乎是必然的。被告知道危险，他也知道汽车会被购买者之外的第三人使用，这从它的型号就可明显看出：有供三个坐的座位。且从购买者是零售商，他要把买来的汽车转卖出去这一事实也可明显看出：从某些方面可以确定地说，零售商的确不是要使用汽车的人，可被告却要我们承认仅他是法律保护的对象，法律不会让我们得出这样不一致的结论。公共马车时代的先例不再适用今天的交通条件了，危险必须是急迫的这一原则并未改变，但适用这一原则的事物的确会变，不断发展的文明社会生活要求它们是什么，它们就是什么。”?
　　显然，卡多佐法官在此是以汽车的性质和时代的需要来支持其法律主张的，其适用的实质推理很明显。
　　综上所述，在判例法的适用中，形式推理与实质推理是法官较常引用的两种推理方法，一般较少仅用其中之一，而是常常同时并用，双管齐下。法官一方面要引证先例作为判决的权威依据，另一方面也时常陈述实质理由以增加判决的说服力。普通法国家的法院判决似一篇论文，其论据不仅包括先例或制定法，也常包括正义观、法律政策、道德信念与社会倾向等实质因素。形式推理体现了法律的强制性、稳定性和可预测性等性质，实质推理则反映了法律的合理性、灵活性和适应性等性质。过分注意前者，忽视后者，可能导致法律的僵化；反之，过分注重后者，忽视前者就可能导致法律的混乱甚至是法官的专断。因而，如何在两者之间作出恰当的平衡，始终是法官所面临的任务。我国法律传统和法律制度虽不是判例法制度。但在当今两大法系日趋融合的发展趋势下，判例法的适用可能性及其作用也正日趋扩大，研究判例法的适用方法对法官分析和处理案件不无裨益，尤其是形式推理与实质推理的适用方法更是可资借鉴。
　　
　　(作者单位：国家法官学院)
　　
　　
　　
　　注：
　　12(美)E·博登海默，《法理学——法哲学及其方法》第521页，第530页。
　　3Halsury，lawsofEngland，40YaleLawJournal1930，第162页。
　　4Salmond，《Jurisprudence》7th.ed.1924，第201页。
　　56同12注。
　　7J·Stone，TheRatiooftheRatioDecidendi，22ModernLawReview,1959。
　　8MacphersonV.BuickmotorCo217.N.Y.382。
　　9ThomasV.Winchester，6N.Y.387.57AnuRep.455(1852)。
　　10DevlinV.Smith89，N.Y.470，42AmRep·311（1882)。
　　?StatlerV.RayMfg.Co195N.Y.418NE1063（1909）。
　　?W·Pagekeoton，DavidG·Owen，ProductLiabilityandSafety第48－52页。
　　?同注12第427页。
　　?LoopV.Litchfield，42N·Y·551.Am，Rep,531。
　　?同注?第50页。
　






试论庭审前准备程序的设立
宋艳华

　　世界各国民、商诉讼法律对庭前程序规定不尽相同，但从英美、大陆两大民、商法系发达国家现状看，民事诉讼活动已从原来偏重开庭审理而转为庭前准备与开庭审理并重。据统计，法院在庭前诉讼准备程序中消化了绝大部分民、商案件，反映了设立该程序的效益价值。最高法院下发的《关于民事、经济审判方式改革问题的若干规定》中，对我国民诉法关于审理前准备做了“庭前了解双方当事人矛盾焦点、组织必要的交换证据”的重要补充。此规定为庭审方式改革，适当拓展庭前准备工作范围提供了一定的活动空间。但严格讲，它还没有形成一个完整的庭前准备程序，法院实际操作中亦有难度，影响了庭审方式改革的深入。笔者认为，如何构建民事诉讼庭前准备程序，应该进入我国民事审判方式改革视点和重要研究之列。
一、庭前准备程序的含义与性质
　　从广义讲，庭前准备程序是指人民法院在民、经案件受理后至开庭前，各诉讼主体依法进行的各项活动的程序。本文所述的庭前准备程序，是指人民法院为庭审工作及时、顺利进行，对已经受理的较为复杂的民、经案件，在法定期间送达法律文书和诉讼文书、被告答辩后，由一方当事人申请或受诉人民法院批准，双方当事人进入庭前准备程序的制度。其性质应该说是与庭审相对应的一个独立的程序阶段。
　　西方一些国家，庭前准备程序多为开庭前一个特定程序。由于各国诉讼模式不尽相同，各有其特定的发动和终结方式，而且会发生特定的诉讼法律后果。以当事人主义为主要特征的英、美法系及法国法，诉讼法的一个显著特征就是庭前准备程序与开庭审理程序明显分开，把民事诉讼法律分成两个组成部分，美、法两国的审前准备程序主要是靠当事人来主动进行，书记官、法官主要作为见证人身份参与。特别是美国注重将有关诉讼的诸多问题于一次开庭审理解决，适用“集中审理”原则，其通过庭前诉答程序、发现程序和审前会议三个阶段，使其近95％的民、商案件在庭前解决；以职权进行主义为主要特殊的德、日两国则赋予法官在准备程序中很大的权力。德国于1976年颁布的《简化诉讼程序法》中，将原来的“一步到庭”改为庭前准备和审理程序两个阶段，设立了口头辩论或交换书证两种准备方式供法官选择，并将证据“随时提出主义”改为“适时提出主义”，加强了证据的失权效力，如果当事人事先未告知对方当事人的证据而在法庭上提出，法官可根据情况不采纳此证据，这一点构成了与英、法等国当事人主义由当事人发动和进行庭前准备程序的最大区别。两大法系在庭前准备程序中鲜明地反映了其当事人主义与职权进行主义诉讼的不同特征，但基于案件在当事人之间非经充分准备不进入法官审理而设立审前准备程序则是共同通性原则，当事人依自己的行为开始或终止程序、决定最终进入法庭审理的内容，是上述两大诉讼法系国家在庭前准备程序中的共同特点，将庭前准备设立为一个独立的诉讼程序又是他们的共同选择。
二、设立我国庭前准备程序应体现的原则
　　(一)应体现当事人处分权为主导与人民法院适当介入相结合的原则
　　可处分性是民事权利的特征，是实行意思自治原则的必然结果，也是民诉法设定处分原则的根据。处分原则的核心是当事人依法享有的处分权，它实际是当事人在民事实体法中对民事权利具有的处分权在诉讼程序中的延伸。我国《民事诉讼法》第13条规定了处分原则，将诉讼上的处分权赋予了民事诉讼当事人。与当事人处分权相对应的是人民法院的审判权，民事诉讼活动是在这两种权力的相互作用下逐步展开的，诉讼任务的完成又依赖于这两种权力在各自界域内正确行使，二者的关系实质上反映了当事人诉讼权利与人民法院审判权力的关系。人民法院在诉讼法律关系中居指挥者的地位，诉讼当事人是通过对诉讼权利的处分来处置其实体权利。由于庭前准备程序的特殊性，法院在此程序中，因起着主持、指导的作用，所以特别应尊重当事人对此程序的选择权，不能过多地干预，只有在当事人行使选择权侵害了对方当事人权利或发生在诉讼中的不正当行为时，法院才对其行为进行干预。在诉讼的开始阶段即通过双方当事人对诉讼程序的充分选择来平等地实现其处分权，使双方开庭前充分了解对方的主张和证据，有时间进行充分准备，从程序上弥补诉讼能力弱方的不足，以避免诉讼技巧和能力的差异成为案件审判结果的决定因素。这是目前我国当事人普遍诉讼能力状况所决定的，也是诉讼公正原则的体现。单纯适用当事人主义或职权主义都是不可取的。
　　(二)应体现效率原则
　　民、经案件审判工作高效、快速进行，是市场经济的必然要求，设立庭前准备程序，应使不应该或不属于法院主管或管辖的案件不进入庭审；使简繁案件迅速分流，对事实简单、双方当事人争议不大的案件“一步到庭”即时审理；使较复杂的民、经案件进入庭审程序，有利于当事人做好庭前准备工作并适时选择结案方式，有利于法院一庭审结案件，避免重复开庭，提高工作效率。
　　(三)应体现经济原则
　　当事人根据不同案情，选择不同程序，以寻求不同的解决方式，可以避免诉讼中矛盾激化和损失的扩大，促进诉讼的快速进行，加大双方当事人和解或调解的可能性和执行的顺利进行，减少诉讼环节，减少当事人对诉讼成本的投入和国家财政支出。
三、庭前准备程序内容的构造及配套诉讼制度的建立
　　我国《民事诉讼法》第113条至119条规定了法院及当事人于庭前应进行的准备活动。其内容主要包括：1送达起诉及被告答辩；2告知合议庭组成人员及当事人诉讼权利义务；3全面了解案情、调查必要证据等。上述规定集中反映了我国民事诉讼中的庭前准备活动的主体是法官，以法官活动为主要内容，当事人活动从属于法官活动。这样的庭前准备活动客观上使法官难以超脱，难居中立，易带着对案件的先入为主的印象进入庭审，不利于调动当事人参加诉讼的积极性。1998年6月，最高法院《关于民事、经济审判方式改革问题的若干规定》对庭前必要准备增加了法官“了解当事人诉讼焦点，对案件情况比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据”的内容，但因缺乏相应配套制度，使得庭前准备活动还不具有诉讼的实质内容。此阶段一般情况下当事人还是处于被动的等待庭审的状态或准备对付或说服法官的办法，缺少诉讼程序本身所具有的发动双方当事人积极参加诉讼，寻找解决纷争的内在动力。致使庭前准备工作质量不高，使庭前准备程序未能发挥出为庭审查清纠纷事实、当事人当庭质证、法官当庭认证的程序功能，在一定程度上制约了庭审方式改革的深入和审判方式改革的全面推进。根据审判工作实际和以上原则，庭前准备程序应包括如下主要内容：
　　(一)庭前准备程序的主要内容
　　庭前准备程序主要内容为当事人请求进入庭前准备程序、当事人申请人民法院核查证据制度、当事人明确提出争执点和人民法院组织双方当事人交换证据的制度。
　　1?当事人申请进入庭审前准备程序制度
　　庭前准备程序的设置不是为了增加程序环节，而是要简化程序，减少进入庭审的案件。对于错列、错告当事人或不属于人民法院主管、管辖的案件，不可不经庭审，由程序法官或书记员直接处理；对于案情简单、争议不大的民、经审件，可由简易法庭法官采取“一步到庭”方式审判；对于案情复杂、争议较大的由法院决定或经一方当事人申请可进入庭前准备程序，并由专门负责此程序的审判人员具体主持庭前准备程序的进行。
　　2?当事人申请核查证据制度
　　对于当事人因客观原因举证不能或对对方当事人提交的证据有异议，当事人可以向人民法院提出核查证据的书面申请，要人民法院批准后，人民法院方予进行调查、核验证据工作；对于证人或有义务提供证据的单位拒绝向当事人提供证据，必要时人民法院可向当事人委托的律师发出调查令。对与认定案件事实有关联的证据，当事人申请保全证据的，人民法院还可进行证据保全。
　　3?组织当事人交换证据制度
　　双方当事人及其诉讼代理人按人民法院通知时间到指定地点，在审判人员主持下，按对方当事人人数互相提交证明自己主张的各种证据副本(正本交人民法院)，并要逐一向审判人员说明证据证明的问题。如证人到场，可由法院保全固定证言，证人庭审时不到庭，可以其证言笔录为证。要求补充证据、提出新证据期间，以对方当事人同意或人民法院确定的时间为限，人民法院、双方当事人亦可就证据内容来源询问对方当事人；未经交换的证据(法院调取除外)，未经出示一般亦不采信；交换证据时，审判人员可根据实际情况指导取证。
　　4?当事人确定争执点制度
　　开庭日期确定前，当事人须向法庭出示书面材料确定案件纠纷争执点，也可举行有审判人员参加的非正式协商会议，确定争执点，否则以起诉状和答辩状内容为准，对增加的诉讼请求部分法庭不予审理。对拒不提供证据、争执点，又不出庭的被告，视为接受对方当事人的诉讼请求。
　　(二)设立与庭前准备程序相适应的诉讼配套制度
　　如果没有举证时限制度，当事人对证据可以随时提出，庭前准备程序便无价值可言，其设立就没有意义。因此，设立与庭前准备相适应的民事诉讼举证时效制度，适当调整一审与二审程序的关系，是发挥庭前准备程序功能的客观要求。
　　1?为了充分发挥庭前准备程序的功能，须设立当事人举证时限和证据失效制度，规定负有举证责任的当事人在法定期限内提出证据，在当事人约定或人民法院规定的时间进行证据交换无客观原因未在期限内提出证据或交换证据的，便失去提供证据材料的权利，即使提出，一般情况下，法院不再采纳该证据。由法院调查或当事人因客观原因当时确不能举证或交换证据，可不受证据时限的限制。
　　设立当事人举证时限和证据失效制度，其实质在于限期举证，逾期举证，证据不再具有证明力，由有证不举或逾期举证者承担举证不能的后果。
　　2?调整一审与二审的关系，重塑上诉审结构与程序，适用“一审为重心，二审补充、复核”制度，二审非经对方当事人同意或没有客观原因，原则上不接受新证据，严格限定二审举证范围；对一审缺席判决的案件，二审原则上仅就上诉人提出的一审程序是否合法，二审原则上仅就上诉人提出的一审程序是否合法、法律适用是否公正进行上诉审，因客观原因所致而未参加一审诉讼的，并有新证据足以推翻原判决的除外。
四、设立庭审前准备程序的必要性
　　审判制度与审判程序密切相关，一项制度的实施需要相应程序的设立，制度决定程序，程序反映制度。现阶段民、经案件审判方式改革多是从程序着手，而没有对决定该程序的相应制度进行改革。在民、经案件审判活动中，从立案至终审判决，各阶段规章有其相应的任务，并有与之相适应的制度和程序，它们之间相互协调，共同构成一套系统的民、经审判制度，在审判过程中，他们又相互影响、相互作用，使审判活动有序地进行。仅对系统中某项制度或程序作改革，而不注意相关制度或程序的相应改革，民事审判改革的深入就会受阻。强调庭审改革实行“一步到庭制”的庭审对抗制，对庭前准备程序、当事人举证责任制度、质证制度等程序和制度不进行相应改革，庭审改革就可能成为空谈。
　　(一)设立庭审前准备程序，是建立社会主义市场经济体制的客观要求
　　民、经案件的性质决定民事诉讼的程序结构。其纠纷的复杂多样性是我国现代市场经济体制建立时期的客观现象，诉讼程序的多极化则是司法过程适当性的必然要求。我国《民事诉讼法》中关于集团诉讼、选定当事人诉讼、督促程序、公示催告程序、诉讼保全等程序的设定的设定就是为适应商品经济发展而设立的成功的有效的程序手段。当前，随着经济体制改革的深入，带来各种经济主体间矛盾突出，民事、经济案件数量急剧上升，审判实践出现的新情况、新问题较多，审判工作面临着前所未有的挑战，所有案件均到庭上告法官解决，就会使法院审判力量与案件质量、效率的矛盾更为突出，特别是质量要求无法保证，会带来社会负面效应。因此，把建立多极化的诉讼程序作为改革审判方式的切入点，不断地从民事诉讼立法、司法和社会生活、经济环境等诸多现实情况出发，研究、探讨一些多极的新的适应社会主义市场经济客观要求的程序手段，来解决民、经案件审判实践中遇到的诸多复杂的、具体的、亟待解决的问题，批判地吸收发达国家市场经济条件下设立的成功的诉讼程序制度立法经验，建立和完善适合我国现代社会市场经济体制要求的民事诉讼程序，更好地发挥民、经审判工作在调整市场经济结构，平衡市场主体间经济利益关系，保护公民、法人合法权益、维护社会经济秩序的职能作用。
　　(二)设立庭前准备程序，是保证双方当事人平等行使诉讼权利的要求
　　民事诉讼中各个主体的诉讼行为构成了民事诉讼程序富有活力的内容，各个主体诉讼行为交织，结成了相互关联的行为锁链，在诉讼中形成缩力和张力，这种缩力与张力表现形式主要为双方当事人主体对诉讼权利的平等行使和处分。现行法院依职权为主要内容的庭前准备活动，原告做为诉讼的发动方诉前准备较被告方自然充分，“一步到庭”对于诉讼能力强的当事人会要求法庭给予举证时间，对于诉讼能力弱的当事人便无法应对，会严重影响其与原告平等地行使质证权和举证反驳权；对于拒绝参加庭前交换证据准备活动的，并未影响其对实体权利的处理，自然弱化了当事人参加庭前诉讼准备活动的积极性，弱化了庭前准备程序功能的发挥。在经济审判中，一般当事人主体同时也是市场经济主体，因此，当事人对经济纠纷事件产生的原因和发生过程最知情，对选择何种程序解决纠纷对其最有利最清楚。法律根据不同类型案件，设立多种解决方式和程序供当事人选择，是对设立庭前准备程序的客观要求。如果我们不是把开庭审理前进行的各项诉讼活动仅作为一般的准备工作，而是将其作为庭前的一个特别程序，即建立以当事人为主体的，以特定的发动和终结方式的庭前准备程序，就会使法院指导和当事人行使选择权有机地结合起来，从而使庭前准备程序既有服务于庭审、又服务于当事人的双重作用；此外，通过建立当事人无故不参加庭前准备活动产生不利于己的诉讼效果的配套制度，制约当事人不正当诉讼行为的发生，调动起当事人参加庭前准备活动的积极性，从而使庭审活动更公正更有效率。
　　(三)设立庭前准备程序，是规范民事诉讼主体行为要求
　　由于我国民诉法对当事人举证期日、时限规定过于宽泛，对庭前交换证据方式、确定矛盾焦点等具体运作形式没有具体规定，各法院在审判实践中操作掌握不一，对当事人参加诉讼行为的约束力不强，因而造成诉讼行为不规范。主要表现在：1由于对当事人举证时限过于宽泛和“一步到庭”的推行，当事人有证据庭前拒绝提交，庭审举证、质证时搞突然袭击，不仅使当事人措手不及，使法官也难于当庭理解当事人的真正旨意，难于做出有针对性的回答、判断，致使法官当庭认证工作难于进行，造成重复开庭现象经常发生；2由于没有证据失效制度，有的当事人借此大玩诉讼游戏，一审时谎称证据丢失而不愿拉交证据，故意留待二审提出，造成一审法院认定事实发生变化，案件发回重审，成为当事人故意拖延诉讼的手段之一；3由于没有对当事人诉讼请求增加、变更时限在程序上作严格的限定，当事人一审庭审时任意变更诉讼请求，使庭前准备活动中确定的矛盾焦点发生变化，有时造成重复诉讼，将对方当事人拖入累诉泥潭，造成当事人诉讼成本投入增加，使法院庭前准备工作变成无效劳动，处理不当，还会造成法院判决与当事人请求脱节现象发生；4由于对缺席判决能否上诉或提出异议无明文规定，当事人为逃避诉讼，无正当理由庭前拒不应诉现象时有发生，无端造成送达时间拖延，增加对方当事人的损失，给法院正常送达造成诸多困难，增加了法院庭前送达成本的投入。因此，必须设立具有法律约束力、当事人诉讼权利处分与实体权利密切相关的，简便、快捷、多样化特点的庭前准备程序规范供法院操作和当事人选择，以避免当事人滥用诉讼权利和诉讼中不正当行为的发生。
　　(四)设立庭前准备程序是审判方式改革的要求
　　审判方式改革的价值目标是最大限度地追求公正与效率。通过设立庭前准备程序对民、经纠纷案件类型及解决方式和程式进行调整，使民、经案件在收案后根据不同案件类型，由当事人选择或人民法院确定采取不同程序方式，做到简繁迅速分流，使不涉及实体处理的案件不经庭审及时解决，最大限度地减少不必要进入法庭审理的案件；使双方当事人对案件事实无争议，仅对适用法律有异议不能和解的简易案件“一步到庭”即审即结，使较疑难、复杂案件的当事人进入诉讼后能动地进入诉讼程序的轨道。通过准备程序运作，可以使双方当事人有机会根据案件实际情况和自己所持证据情况适当选择解决纠纷方式和结案方式，减少法院开庭审判的压力。通过当事人明确诉讼争点，使法官庭审调查重点突出，避免对无争议的事实重复或无目的调查而浪费时间；通过组织双方当事人交换证据，使当事人有充分时间对证据进行必要核对和收集对抗证据，供其庭审时进行有效质证。使法官对案件证据有全面了解和客观认识，从而最终使庭审质量和效率得到提高。
　　庭前准备程序的设立，必然引起民事、经济案件中的诉讼主体一系列诉讼行为的变化，对现行庭审程序产生规范制约效力；同时会推动法院审判管理和法官配制科学化进程；由于当事人在庭审前诉讼处分权的行使，会为律师施展才能、发挥其协调当事人各方利益，促成案件调解或和解，迅速化解矛盾和息诉，提供更大的活动舞台，便于能动地发挥社会法律人才资源在审判工作中的合理利用；特别案件迅速、合理分流，会改变现在一案一法官一审到底的审判管理模式，逐步建立起民、经案件流程管理体系，形成制约机制，从根本上保证审判公正。
　　庭前准备程序的设立，会调动当事人及诉讼代理人参加诉讼的积极性，便于人民法院查清事实、提高一庭审结率，会使相当数量的案件消化在庭前准备程序中，节省当事人诉讼成本的投入，减少国家财政支出，保证庭审质量，减少庭审压力，提高工作效率，更好地发挥民、经这判为经济体制改革、为社会稳定、为社会主义市场经济服务的职能作用。
　　总之，设立庭审前准备程序，对于推动人民法院内部审判结构调整和法官资源合理配制，完善庭审方式的改革、保证诉讼公正和效率的发挥均具有重要的作用。
　　
　　(作者单位：北京市海淀区人民法院)