中华人民共和国政府和多哥共和国政府关于中国派遣医疗队赴多哥工作的议定书

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贪污受贿性质之界定

陈小林


贪污罪和受贿罪，是《刑法》中规定的独立犯罪，虽说区别明显，但刑法史上，受贿行为曾经包括在贪污罪中，在习惯上人们也将贪污罪和受贿罪相提并论。司法实践中，贪污罪与受贿罪的区别也并不总是一目了然，有时难以区分。如：“迂回”占有、经济往来中的回扣以及《刑法》第394条规定的对公务礼物的占有，笔者就这几种情况下如何区分贪污罪和受贿罪提出一些粗浅看法。
一、“迂回”占有行为的界定
“迂回”占有指国家工作人员，将自己管理、经营的公共（国有）财物以“合法”形式转给他人，然后再由他人送回其个人的行为。它与受贿罪包括行贿往往容易混淆。粗一看，国家工作人员利用了职务上的便利，使他人获得了利益，他人也给予了国家工作人员财物，符合行贿受贿罪的特征，应以受贿罪定罪，但经认真分析，实质上是贪污行为，应以贪污罪定罪。因为《刑法》第382条第3款规定，内外勾结伙同贪污的，以共犯论处。如某建筑工程公司项目经理徐某承包了某国有化工厂扩建土石方工程。施工过程中，徐某认为工程单价太低，找到该厂基建负责人张某，要求提高工程单价，并向张某表示到时不会忘记其好处的。张某认为提高工程单价不好办，对徐某说：到工程验收结算时再想办法。 工程验收结算时，张某、徐某伙同该厂负责工程施工、验收结算的工程师赵某共同操作，在验收结算时虚增工程量，徐某从该厂多领得工程款10万余元。徐某领款后付给了张某3万元、赵某3万地，给人的假象，徐某的行为属行贿，可实质上，张某、赵某、徐某属贪污共犯。因为，第一，从张某非法占有财物的方法看，他并不是向徐某索取或收受财物，而是利用职务上的便利，伙同赵某与徐某内外勾结，伪造结算单据，共同向本厂虚报冒领。第二，从财物所有权看，多给的10万余元工程款并不是徐某所有，而属于该化工厂所有的工程资金，徐某自己并没有拿出财物向张某、赵某行贿。
二、回扣性质的界定
经济往来中，从事经济管理活动的国家工作人员，利用职务上的便利进行贪污或者受贿，都可以通过回扣、手续费等形式表现出来。在司法实践中很容易混淆，难以区分。行为人在为本单位购买货物时，将卖方从购货款中抽出一部分作为回送的款项（即回扣）占为己有的行为，可以根据卖方给予的回扣是否符合规定来加以区分，即如果是符合法律规定或者国际惯例的回扣、手续费，国家工作人员利用职务之便而予以侵吞的，应以贪污罪定罪；如果是违反国家法律规定或者国际惯例，国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的，应以受贿罪定罪。那么，对于行为人在为本单位购买货物等经济活动中，以高于实际成交价格的价格签订合同，由对方以回扣、手续费等名义将多出的款项返还给行为人的行为，应如何定性呢？笔者认为，这种行为应以贪污罪定罪，如果是双方恶意串通提高合同标的价格，然后将抬高的差价私分的，应以共同贪污论处。如刘某是某国有企业业务员，为本单位采购办公桌200套，以每套高于实际讲好的价格160元的价格签订购买合同，合同履行后卖方将多出的32000元钱以回扣形式付给刘某，应定贪污罪。因为，首先，行为人主观上有非法占有公共（国有）财物的目的，客观上通过签订合同的方式骗取公共（国有）财物。其次，行为人非法占有的财物是其本单位的财产。
三、占有公务礼物行为的性质界定
《刑法》第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应该交公而不交公，数量较大的，以贪污罪定罪处罚。如果这些国家工作人员收受礼物后占为己有，同时又利用职权为送礼人谋取了利益，应如何定性？在这种情况下，可能是贪污行为，也可能是受贿行为。
笔者认为，这种情况下区分贪污罪与受贿罪，应先分析是否构成受贿罪，如没有足够的证据证实可以构成受贿罪，那么还是以贪污罪处理为宜。但在司法实践中要注意，这种情况认定为受贿罪的要具备两个条件：一是送礼 虽在当时未向当事人请托某个事项，但事后即明确请托，受礼主也予以承诺的，即具有“权钱交易”的本质。二是受礼人为送礼人谋取的利益是非法利益。如某市国家税务局局长周某在应邀参加某企业生产经营座谈会时，该企业以会议礼品名义送给周某价值15000余元的手提电脑一台，其他与会人员礼品价值只有千元左右，周某收后未将电脑交公。事后不久，该企业负责人找到周某要求为其企业减免税收，周某在该企业不具备减税条件的情况下，仍给该企业减税10万元。本案中，周某尽管是公务活动中收受礼品，但其他参与人员未收到同样贵重的礼品，由此可见，该企业向周某馈赠贵重礼品是有目的的，尽管当时该企业没有提出减税要求，周某也没有作出有关承诺，但但主照不宣的。在该企业提出减税要求时，周某明知该企业不符合减税条件的情况下予以减税，为该企业谋取了非法利益。因此，周某收受他人“礼品”占为己有，并利用职务之便为他人谋取了非法利益，完全符合受贿罪特征，应以受贿罪定罪。

作者单位:上高县人民检察院


国家经贸委


中华人民共和国国家经济贸易委员会

公 告

二○○三年第1号

　

公布《工商领域企业固定资产投资项目评标结果公示与质疑、投诉处理暂行规定》

　　根据《中华人民共和国招标投标法》和《工商领域企业固定资产投资项目招标投标管理办法》（国家经贸委令第39号）有关规定，为加强工商领域企业固定资产投资项目的招标投标管理，在招投标质疑、投诉的处理工作中体现公开、公平、公正原则，提高工作效率，现将《工商领域企业固定资产投资项目评标结果公示与质疑、投诉处理暂行规定》予以公布，请遵照执行。

　　附件：《工商领域企业固定资产投资项目评标结果公示与质疑、投诉处理暂行规定》

国家经济贸易委员会

二ＯＯ三年一月七日

附件：

工商领域企业固定资产投资项目评标结果公示与质疑、投诉处理暂行规定

　　第一条 为规范工商领域企业固定资产投资项目的招标投标活动，体现公开、公平、公正原则，提高工作效率，根据《中华人民共和国招标投标法》和《工商领域企业固定资产投资项目招标投标管理办法》制定本办法。

　　第二条 工商领域企业固定资产投资项目的招标投标活动均实行中标结果公示制度。

　　第三条 招标项目评标工作结束20天内，招标代理机构或自行招标项目单位（以下简称招标人）应在完成评标报告并向招标管理部门备案的同时，将中标结果在发布招标公告的相应媒体上进行公示，公示期为10天。

　　第四条 公示的内容包括：中标单位名称、中标货物名称、数量、规格， 中标货物制造厂商、预计合同价格。公示内容在公示期间如无质疑或投诉的，评标报告正式生效。

　　第五条 在公示期内，投标人有权向招标人就落标原因和公示结果进行2次质疑，招标人应给予书面答复，答复时不得透露评标委员会的有关评论情况。对招标人答复不满意的，提出质疑的投标人一方应向招标管理部门提出书面投诉。

　　第六条 公示期内，投标人或利害关系人可直接就投标、评标活动的合法性和违法违规问题向招标管理部门提出书面投诉，并附相应的证据材料或证明文件。所有投诉文件必须署具投诉人真实姓名和有效联系方式。

　　第七条 招标管理部门接到投诉人书面投诉之后,应于2天内通知招标人并立即开展调查。在上述投诉未处理完毕之前，中标结果不能生效，招标人不得发出中标通知书。

　　第八条 招标管理部门可以委托有关专家或权威中介机构对投标人或利害人的投诉进行核实与调查。

　　第九条 招标管理部门根据有关法律、法规及有关专家或中介机构提出的核实调查结论，对投诉作出处理结论。并在3天内将处理结论通知投诉人。

　　第十条 本规定由国家经贸委负责解释。

　　第十一条 本规定自2003年1月7日起施行。