最高人民法院关于收养关系诸问题的几点意见

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论徇私枉法罪中的“追诉”问题

左国新


刑法399条第一款规定的徇私枉法罪，是指司法工作人员曲从私情，在刑事诉讼中，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。可见，如何界定“追诉”行为，对徇私枉法罪的认定有着十分重要的作用。
（一）
追诉，顾名思义，是指追究刑事责任的行为。对此一般没有异议。然而，对于追诉的外延则有很多分歧。有人认为追诉只包含立案、起诉和裁判三个主要的、对诉讼进程有决定意义的行为，只有行为人枉法实施了立案、起诉、裁判的行为才构成枉法追诉；有人则认为追诉应当包含所有的刑事诉讼行为，只要行为人枉法实施了刑事诉讼行为，就可以构成枉法追诉。
笔者认为，探讨追诉的外延，不能离开立法原意来考虑。诚然，立案、起诉、裁判三者在刑事诉讼中是主要的诉讼行为，是追诉的重要体现，但是除了这三者以外，还有调查取证活动，适用强制措施的活动，这两种活动在刑事诉讼中都具有很重要的位置，可以说是刑事诉讼有别于其他诉讼的重要特征。在这两种活动中如果司法工作人员徇私枉法或者徇情枉法，那么对于公民人身权利的侵犯及对国家司法机关的破坏都是严重的。因此枉法追诉除立案、起诉、裁判外，还应当包含调查取证、枉法采取强制措施等所有的刑事诉讼行为。
（二）
关于追诉的问题，还有一个分歧点，按照追诉本来的涵义，只有立案以后（包括立案）的活动才能算是刑事诉讼上的追诉。但在实践中，公安机关在未立案的情况下而采取强制措施的情况屡见不鲜。如何看待这种情况下司法工作人员的行为？有的人认为，刑事强制措施只有司法工作人员才能实施，因此，采取刑事强制措施的行为也是一种刑事诉讼行为，如果有徇私枉法、徇情枉法情节，也应认定枉法追诉。还有的人认为，这种情况还未进入刑事诉讼的范畴，即使有徇私枉法、徇情枉法的情节也不能认定为枉法追诉，只能作为违反法定程序的错案处理。
前一观点认为：从形式上看，在未立案的情况下采取强制措施不属于追诉行为，但从实质上看它属于追诉行为。因为强制措施具有独立的诉讼价值，其目的是通过限制嫌疑人的人身自由以便于追究其刑事责任；强制措施的适用自有一套独立的规则，并不完全依附于立案程序。因此，在未立案的情况下徇私枉法、徇情枉法采取强制措施的行为应当认定为枉法追诉。[1]
笔者同意后一观点。首先，从形式上看，立案是刑事诉讼的开始，因而立案前的行为，不属于刑事诉讼的范畴；其次，从实质上看，犯罪目的支配行为人实行行为的方向，[2]只有符合其目的行为，才是该罪的犯罪行为。本罪中行为人实施枉法行为的目的，就是通过其枉法行为，使无罪的(行为相对)人受到追诉，换句话说就是以追究行为相对人的刑事责任为目的。要达到这一目的，就必须通过刑事诉讼的方式，此外别无他途。按照我国刑事诉讼法规定，只有立案才能启动整个刑事诉讼的过程,强制措施不一定能引起刑事诉讼，因此，未经立案便采取强制措施的行为，自然也难以达到追究刑事责任、实现其枉法追诉的目的。所以，笔者认为，未立案之前采取强制措施的行为不应认定为枉法追诉行为。
（三）
在司法实践中还存在有其他的枉法追诉行为，它不是对有罪的人不进行追诉，而是对其进行一种不合法的追诉，即要么故意进行加重追诉，要么故意进行减轻追诉。
实践中，这种故意加重或减轻的枉法追诉行为是普遍存在的，比如侦查、公诉人员出于报复泄愤的动机，对明知是涉嫌抢夺罪的犯罪嫌疑人而故意违背事实和法律以抢劫罪进行立案、侦查及提起公诉。又如侦查或公诉人员为徇私情，对明知是罪行较重的犯罪嫌疑人，伪造自首、立功情节，隐瞒、毁灭从重情节而意图使其重罪轻判。这种行为不仅会直接导致在审判中轻罪重判或重罪轻判的结果，而且严重破坏了刑法适用中的公正、公平原则。
有人认为，根据1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，上述故意加重或减轻的枉法追诉行为可以认为属于该规定中的“其他枉法追诉、不追诉、枉法裁判行为”，因此对该行为可以认定为徇私枉法罪。对此笔者不敢苟同。根据刑法第三百九十九条第一款对徇私枉法罪的规定，徇私枉法罪的枉法行为仅明确规定为三种：对无罪之人的枉法追诉行为，对有罪之人的枉法不追诉行为，审判活动中的枉法裁判行为。显然《立案标准》中规定的“其他枉法追诉、不追诉、枉法裁判行为”是对法律不能穷尽的其他的“对无罪之人的枉法追诉行为”、“对有罪之人的枉法不追诉行为”、“审判中的枉法裁判行为”等情形的概括，这个解释的含义并不包括对“有罪的人”进行故意加重或减轻追诉的行为。也就是说，刑法条文本身仅规定了对“有罪的人”枉法不追诉行为是犯罪行为，而没有规定对“有罪的人”进行故意加重或减轻追诉的行为也是犯罪行为。把这种行为硬拉进“其他枉法追诉”的情形显然是不符合刑法的罪刑法定原则的，是经不起理论上的推敲的。
综上分析，建议对刑法第三百九十九条第一款关于徇私枉法罪行为特征的表述，作出相应的修改完善或进行司法解释，将故意加重或减轻的枉法追诉行为纳入刑罚的惩治范围。

参考文献：
[1]陈晓俊.浅淡枉法追诉罪的认定.人民检察.1999.2.17
[2]马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社.1996.6.386


作者单位：上高县人民检察院 邮编：336400
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1997年6月22日