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我国合同法第四十九条的完善

中国人民大学法学院2003级民商法专业法学硕士 李学林


我国合同法第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是我国立法对表见代理的正式规定。
然而,我国现行民事立法的规定过于原则。依据该条规定,表见代理只须具备一个条件即可成立,即“第三人有理由相信行为人有代理权”。可见，对“有理由”这个概念的理解，就成了认定行为人是否构成表见代理的关键。 但是，“有理由”这三个字的内涵非常模糊，不仅民法理论上存在较大的争论与分歧，司法实践中也缺少科学统一的认定标准，造成具体理解运用的混乱。本文将就此分析我国现行立法的不足，并提出进一步完善的建议。
一，我国现行表见代理制度的立法不足
（一），按照学术界的通说，表见代理的构成要求行为相对人“善意无过失”，“善意无过失”是一个内涵和外延都非常明确的概念，在理论和实务界也都有相对统一的理解。然而在立法上，合同法并未确定交易相对人的“善意无过失”,而为第三人“有理由”相信行为人有代理权。“有理由”的标准如何把握？由于“有理由”的概括性和模糊性，其可被理解为第三人主观上的“善意”,也可被理解为仅指第三人所处的某种客观情势,这样就给解释带来混乱，又使第三人在主张表见代理时拥有极其宽阔的选择余地,明显置本人于不利。不利于协调被代理人和第三人的利益平衡。
（二），能否从“有理由”这个概念，推导出被代理人的 “善意且无过失”？也即，构成表见代理是否要求被代理人善意且无过失？被代理人的过错是否是表见代理的认定依据？对这一问题，立法保持了高度的沉默，学术界对此也是争论不休，司法实践操作更是莫衷一是。
（三），法律没有规定表见代理的具体形态。我国合同法未仿照德国、日本等国民法典列举规定成立表见代理的诸种法定事由。合同法第49条只原则性的规定了发生表见代理的三种情形：即行为人没有代理权，超越代理权和代理权终止后发生的表见代理。此种立法选择利弊共存:其利在便于法官依个案的具体情势灵活作出裁判;其弊则在于在实践中缺乏可操作性，给司法部门留下了过大的自由裁量权。司法实践中适用此种弹性规定,要取决于法官正确的公平观念及对立法意图的把握,适用上难免导致偏差。因此,对合同法规定的表见代理成立条件作出某些法律适用上的限制性解释,当属必要。
二，完善我国表见代理制度的立法设想
从上文的分析可见，我国的表见代理立法是不完善的，通过《民法典》的制定对表见代理制度予以完善还为时尚远。现实的解决思路就是通过司法解释予以完善。
（一）人民法院可以对《合同法》第49条进行限缩解释。将“有理由”解释为交易相对人的“善意无过失” 。即明确相对人的善意无过失要件。这样可以增加认定的可操作性，减少法律理解和适用的混乱。
（二）明确指出，表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件，即使被代理人没有过失，只要客观上第三人有理由相信行为人有代理权，存在使第三人信以为真的表象与理由，即可成立表见代理。尽管多数表见代理中本人都存在或多或少的过失行为（作为和不作为），但本人过错只是表见代理的表面特征，而不能是必备的要件。本人不能以自己无过错而抗辩免责，但相对人可以证明本人的过错行为而主张其正当理由的充分与合理。
在证据规则上，认定表见代理时，可以采取“事实自证”的方法，只要在客观上存在足以使第三人相信代理权存在的事实，就可以认定成立表见代理，而不必去考虑被代理人是否有过错的主观心态 。因为，当事人的过错，是思想层面的问题，在司法实践中具体认定的主观随意性非常强。对于同样的认识对象，不同的人可能有不同的认定结果。采用“事实自证”，可以克服主观认证方法的弊端，有利于司法实践的统一。
（三）明确规定表见代理的具体类型。将合同法49条的原则性标准细化，从审判观念上形成判断表见代理能否成立的具体标准，增强司法实践的可操作性。大致来说，表见代理的具体类型可以细化为如下几种：
1，本人以书面，口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实质未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为；
2，本人将其具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动，相对人对此信赖而进行的交易；
3，本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的；
4，本人虽对行为人的代理权作了某些限制，但未在委托书中说明，或者本人授予代理人一定的代理权，但事后又加以限制，代理人不顾其限制而按原来的代理权进行代理活动，但相对人并不知情；
5，本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人对所为事项有代理权；
6，代理期间届满或代理事务完成后本人与代理人之间约定代理权消灭，但第三人并不知情；
7，本人撤回委托后未采取收回代理证书，通知第三人，或者发布代理权撤回的公告等措施，致使相对人不知道代理权已不存在，仍与代理人为民事行为。



山西省忻州市人民政府办公厅


关于印发忻州市城区人民防空警报设施管理规定的通知


市直各有关单位：

为切实做好人、民防空警报建设和管理工作，现将《忻州市城区人民防空警报设施管理规定》印发给你们，请遵照执行。

二00六年十二月六日

忻州市城区人民防空警报设施管理规定

第一条 为加强人民防空警报设施管理：适应平时和战时报警需要，根据《中华人民共和国防空法》、《山西省实施<中华人民共和国防空法》办法》及省政府、省军区有关规定，结合我市实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于本市城区内与人民防空警报设施有关的单位和个人。
第三条 本规定所称人民防空警报设施(以下简称警报设施)，是战时防备敌人空袭，平时用于洪涝、地震等严重灾害报警的基本工具，包括警报器、控制设备、供电设备、中间控制站、中央控制站等。
第四条 市人民防空办公室是本市城区警报设施管理的主管部门，其主要职责是：
(—)检查指导警报设施的维护管理；
(二)提供有关器材和进行维修技术指导；
(三)办理警报设施迁移、报废、更新及局部地区报警审批手续；
(四)按上级机关要求组织实施警报试鸣：
(五)法律法规及上级领导机关规定的其他职责。 建设、电信、电业、新闻、无线电管理等部门应协同做好警报设施建设和管理的有关工作。
第五条 市人民防空办公室根据城市总体规划制订警报实施建设规划和警报设施布局方案，报市人民政府批准后组织实施。
第六条 市人民防空办公室根据规划和布局方案安装警报设施时，警报设施的所在单位应按技术要求提供便利条件。
警报设施的所在单位应按国家规定，负责对安装在本单位的警报设施维护管理，指定具体部门和专人负责警报设施的日常维护管理工作，使其保持良好的使用状态；如发观有影响警报设施正常使用的情形，应采取必要的保护措施并及时报告市人民防空办公室。
警报设施的所在单位应根据上级机关或市人民政府的命令，在市人民防空办公室指挥下实施统控或自控形式的警报信号的发放。
第七条 电业部门应保障平时与战时警报设施的电力供应；在调整警报网点迁移或者新安装警报设施时，应协助架设电力供应线路。
第八条 电信部门应按照国家规定的任务和警报设施建设规划，对人民防空警报网的通信线路实行优先保障：对警报中间站负责日常维护管理，定期对警报器控制线路进行测试； 在平时或战时遇有突发事件，应保证警报网所需线路的调用。
第九条 人民防空无线电警报网所用国家分配的专用频率，无线电管理部门应：产以保障，任何组织或者个人不得占用，保证战时所用无线电台报警频率不受干扰。
在人民防空警报音响覆盖范围内的机关、团体、企事业单位、用于生产、生活的音响信号及信号程序，不得与人民防空警报信号混同。
第十条 驻军通信部门应当利用既；有通信设施为本市人民防空的指挥通信提供保障。
第十一条 各新闻宣传单位平时应配合市人民防空主管部门做好防空防灾警报预案和正常年度试鸣的宣传、公告等工作。
第十二条 建设工程涉及警报设施性能和安全的，建设单位应事先报市人民防空办公室批准后方可施工；严重妨碍警报没施性能和安全或者损坏警报设施的，应负责恢复或重建。
第十三条 人民防空警报设施不得擅自拆除。确需拆除的必
须报经市人民防空办公室批准，并由拆除单位补建或者补偿。
第十四条 人民防空警报信号的发放按国家有关规定执行。警报发放权，战时授予市人民防空指挥机关：平时发生洪水、地震、核化事故等灾害以及需要组织试鸣时，由市人民防空办公室报市，人民政府批准。
第十五条 对在警报设施管理工作中成绩显著的单位和个人，由市政府办公厅和军分区司令部给予表彰和奖励。
第十六条 有下列行为之一的，由市人民防空办公室对当事人给予警告，并责令限期改正违法行为，可以对个人并处5000元以下的罚款、对单位并处10000元至50000元的罚款： 造成损失的，应当依法赔偿损失：
(一)擅自拆除人民防空警报设备设施的：
(二)使用与防空警报相同的音响信号的：
(三)阻挠安装人民防空警报设施，拒不改正的。
第十七条 故意损坏人民防空警报设施，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十八条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请复议或者向人民法院提起行政诉讼。
第十九条 本规定由忻州市人民防空办公室负责解释。
第二十条 本规定自发布之日起施行。