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上海市城乡建设和交通委员会关于印发《上海市建设工程质量安全监督工作规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 17:54:09  浏览:9653   来源:法律资料网
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上海市城乡建设和交通委员会关于印发《上海市建设工程质量安全监督工作规定》的通知

上海市城乡建设和交通委员会


上海市城乡建设和交通委员会关于印发《上海市建设工程质量安全监督工作规定》的通知

沪建交〔2012〕896号
  

各区(县)建设交通委、各建设工程质量安全监督机构:

  为了贯彻落实市政府办公厅《关于转发市建设交通委等四部门<关于进一步加强本市建设工程质量安全监督机构及队伍建设>》(沪府办【2012】36号)文件的精神,规范本市建设工程质量安全监督机构的监管行为,特制定《上海市建设工程质量安全监督工作规定》并下发给你们,请认真贯彻执行,执行情况将作为监督机构定期考核依据。

  特此通知。

  

  

  二○一二年八月六日

  

上海市建设工程质量安全监督工作规定

  

第一章 总则

  第一条为规范本市建设工程质量安全监督管理行为,依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《上海市建设工程质量和安全管理条例》等法律法规的要求,结合本市实际情况,制定本规定。

  第二条本市各级各类建设工程质量安全监督机构(以下简称监督机构)受其行政主管部门委托,具体实施本行政区域内的建设工程质量安全监督。

  第三条建设工程质量监督工作从办结建设工程质量安全监督手续并发放施工许可开始,到出具质量监督报告结束。实行竣工核验制的建设工程,应当符合竣工核验制的有关要求。

  安全监督工作自办结建设工程质量安全监督手续并发放施工许可开始,到安全生产标准化竣工确认结束。

  第四条本规定所称的建设工程质量监督,是指监督机构依据有关法律法规和工程建设强制性标准,对涉及工程主体结构安全、主要使用功能的工程实体质量情况,以及建设参与各方和人员在施工现场履行法定质量责任和义务的情况实施监督的行政执法活动。

  本规定所称的建设工程安全监督,是指监督机构对建设参与各方和人员在施工现场执行有关安全生产法律法规和工程建设强制性标准情况实施监督的行政执法活动。

  本规定所称的工程建设强制性标准主要是指直接涉及工程质量安全等方面的工程建设标准强制性条文。

  相关行政管理部门另有专业要求的,还应当执行其规定。

  

第二章 监督准备和首次监督会议

  第五条管理部门在受理质量安全监督手续时,应当查验以下内容:

  (一)应当办理的报建、承发包(招投标)手续已办理完成;

  (二)需要进行审查的施工图设计文件已通过审查;

  (三)勘察、设计、监理、施工合同已完成登记备案;

  (四)建设单位出具的工程现场质量安全保证措施已符合要求的证明文件;

  (五)其他法律法规规定的要求。

  第六条监督机构应当在办结完成监督手续后,明确专人负责与建设工程的日常联系、工程监督资料的日常保管和监督档案归档。

  第七条建设工程办结完成监督手续并取得施工许可后,监督机构组织召开首次监督工作会议。

  首次监督工作会议上,监督人员就建设工程质量安全监督工作进行告知,并发放监督告知书。监督告知书的内容包括质量安全管理相对事项要求、建设参与各方的质量安全责任和需要配合监督检查的说明。

  第八条首次监督工作会议后,监督人员根据工程特点、规模大小,结合监督管理相关要求,编制建设工程质量安全监督工作计划(以下简称监督计划)。

  监督计划是监督工作实施开展的指导性文件。监督计划的内容包括监督组织形式、抽查方式、抽查重点、抽查次数等。

  监督计划可以按照工程实际进度分阶段进行编制。建设工程发生重大变化后,应当及时调整监督计划。监督机构应当按照监督计划组织开展监督工作。

  

第三章 施工过程监督

  第九条建设工程施工过程中,监督机构对施工现场实施监督抽查。每次监督抽查的监督人员不得少于2人,监督人员可以随机确定,其中1人为监督抽查负责人。抽查负责人负责监督抽查的组织实施。

  建设工程工地现场的质量和安全监督抽查次数应当分别不少于每季度一次,并保证监督计划中确定的重要节点、关键工序不少于抽查一次。

  对有以下情形的工地,应当增加抽查次数:

  (一)有超过一定规模的危险性较大的分部分项工程的;

  (二)发生过生产安全事故或者质量事故的;

  (三)现场自我管理状况较差的。

  第十条监督人员进入现场后,抽查应当按以下要求实施:

  (一)听取建设、监理、施工等对施工现场质量安全状况和施工、管理情况的报告;

  (二)根据建设工程的施工进度、工程建设参与各方报告的工程状况以及前期的监督处理情况,确定抽查部位、范围和检查内容;

  (三)对建设工程质量安全行为、施工现场安全状况及实体质量的实施抽查;抽查过程中根据需要对施工现场安全状况及实体质量进行影像采集。

  (四)根据需要对现场建筑材料、建筑构配件、设施设备和工程实体进行监督抽测;

  (五)掌握建设、监理、施工等工程建设参与各方的现场质量安全履职情况;比对所抽查部位、范围的现场质量安全状况与监理专报内容的相符性;

  (六)对发现的问题及时做好监督处理工作,并要求有关建设参与方对包括但不限于本次检查范围内发现的问题,进行全面自查;

  (七)抽查完毕后,监督人员应当对每次现场监督抽查情况形成监督记录,监督记录的填写应包括检查内容、现场抽查部位、工程质量安全检查情况及处理意见等;

  (八)监督人员应当将监督记录情况录入建设工程信息平台。

  第十一条监督机构应当按照上海市建筑施工安全生产标准化的要求,对施工现场进行季度确认。

  

第四章 竣工阶段监督

  第十二条监督机构收到建设单位的工程质量竣工验收(以下简称竣工验收)通知后,应当与建设单位约定竣工验收日期,并派监督人员参加竣工验收监督。

  建设工程实施竣工验收并联服务的,竣工验收监督按有关规定执行。

  竣工验收分批实施的,该工地的安全生产标准化竣工确认完成后,方可进行工地的最后一次竣工验收。

  第十三条监督机构对建设单位组织的竣工验收实施监督,主要监督内容如下:

  (一)以下竣工验收条件是否符合:

  1、有建设单位、施工单位出具的完成设计和合同约定内容的证明文件;

  2、有勘察、设计、施工、工程监理单位分别签署的质量合格文件;

  3、有法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件;

  4、有法律法规规定应当由质量技术监督部门出具的电梯准许使用的证明文件;

  5、有施工单位签署的工程质量保修书;

  6、有法律法规规章规定的其他材料。

  (二)工程竣工验收的组织形式、验收程序是否符合要求;

  (三)验收结论是否明确。

  第十四条监督机构应在质量竣工验收合格后5个工作日内出具建设工程质量监督报告。

  建设工程质量监督报告是对工程施工全过程的质量监督情况的总结,应当包括以下内容:

  (一)工程概况;

  (二)首次监督会议和告知情况;

  (三)施工过程中的质量监督抽查、抽测情况;

  (四)竣工验收的监督情况;

  (五)质量问题的整改情况;

  (六)遗留的质量缺陷情况;

  (七)质量监督意见。

  第十五条监督机构收到工地建设单位、监理单位、施工总包单位共同签署确认的工地完工报告,以及施工总包单位填报的工地安全生产标准化竣工考核评审表后,应进行工地安全生产标准化竣工确认。

  工地完工的条件如下:

  (一)完成合同约定的相关施工内容;

  (二)现场用于施工的设施、设备及临时建构筑物已拆撤,主要施工作业队伍已清场。

  

第五章 监督处理和其他要求

  第十六条监督机构应当对监督过程中发现的问题及时进行处理。

  (一)对于违反法律、法规、规章和工程建设强制性标准的质量安全问题,监督机构应当签发整改指令单。

  (二)对于以下情况,监督机构应当签发局部暂缓施工指令单。

  1、违反法律、法规、规章和工程建设强制性标准的问题普遍或多次发生的;

  2、在危险性较大的分部分项工程施工过程中存在违规行为的;

  3、未按整改指令单要求整改的。

  (三)对于以下情况,监督机构应签发停工指令单。

  1、施工现场降低施工许可条件的;

  2、发生生产安全事故或工程质量事故的;

  3、造成重大社会影响事件的;

  4、未按局部暂缓施工指令书要求整改的。

  第十七条监督机构收到局部暂缓施工指令单的整改回复及复工申请后,可以视具体情况组织现场复查核实。监督机构收到停工指令单的整改回复及复工申请后,必须组织现场复查核实。监督机构同意复工申请的,应当开具复工单。

  第十八条监督机构如果在竣工验收监督过程中发现有违反法律、法规、规章规定质量行为和强制性标准的,可以责令改正或要求整改后重新组织验收。验收合格之日为改正通过之日或重新组织验收通过之日。

  第十九条对于违反建设工程质量安全相关法律、法规、规章的行为,监督机构发现后按委托权限规定实施行政处罚或报送行政管理部门。

  第二十条监督机构应当按照有关规定实施安全生产动态考核记分。

  第二十一条受监工地发生工程质量事故或生产安全事故的,监督机构在接到事故报告后,应当按照有关法律法规上报事故情况,并派人员赶赴事故现场,采集事故现场信息,组织或参与事故调查。

  第二十二条工程因故中止施工的,监督机构收到建设单位提出的中止施工报告后,对停工措施进行抽查,出具《建设工程暂停质量安全监督通知书》。

  第二十三条监督机构应当每半年对本地区受监工程质量安全状况进行统计分析。

  第二十四条监督机构应建立建设工程质量监督档案和安全监督档案,监督档案应及时、完整。

  监督档案主要包括以下内容:

  (一)封面和档案目录;

  (二)监督告知书;

  (三)监督计划;

  (四)监督记录及相关影像资料;

  (五)安全生产标准化考核相关资料;

  (六)监督抽测报告;

  (七)行政措施单及相关回复资料;

  (八)事故相关资料;

  (九)质量监督报告;

  (十)其他需要存档的资料。

  质量监督档案保管期限,统一为5年。安全监督档案保管期限,统一为2年。均自归档之日起计。

  第二十五条监督机构可以聘请中级职称以上的工程类专业技术人员协助实施工程质量安全监督。对于有特殊专业技术要求的建设工程监督工作,可通过购买服务的方式来完成。

  第二十六条监督人员在工程监督过程中,应当持证上岗,依法履责,按照本规定要求开展监督工作,对监督工作质量承担责任,不得玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊。

  

第六章 附则

  上海市建设工程安全质量监督总站编制《上海市建设工程质量安全监督工作手册》,对监督抽查要点和监督文书制作要求进行规定。




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安徽省城镇廉租住房租金管理实施办法

安徽省物价局 安徽省建设厅


安徽省物价局安徽省建设厅关于印发安徽省城镇廉租住房租金管理实施办法的通知


皖价房〔2005〕143号   




各市、县物价局、房地产管理局:
为规范城镇廉租住房租金管理,保障城镇最低收入家庭的基本住房权益,根据有关法律、法规和规定,我们制定了《安徽省城镇廉租住房租金管理实施办法》,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行过程中遇到的情况和问题,请及时反馈省物价局和省建设厅。

安徽省物价局 安徽省建设厅
二○○五年五月二十三日


安徽省城镇廉租住房租金管理实施办法

第一条为规范城镇廉租住房租金管理,保障城镇最低收入家庭的基本住房权益,根据《价格法》和国家发展改革委、建设部《城镇廉租住房租金管理办法》(发改价格〔2005〕405号)及《安徽省城镇廉租住房管理办法》(皖政〔2002〕111号)等有关规定,制定本办法。
第二条本办法适用于安徽省城镇规划区内廉租住房的租金管理。
第三条本办法所称的廉租住房的租金管理,是指享受廉租住房待遇的城镇最低收入家庭承租廉租住房应当交纳的住房租金或发放租赁住房补贴的租金补贴标准。
第四条省级政府价格主管部门负责全省廉租住房的租金管理工作,会同有关部门制定全省廉租住房的租金管理原则、管理办法;市、县(市)政府价格主管部门具体负责本地区廉租住房租金的制定和管理。
各级政府房地产行政主管部门应协助价格主管部门做好廉租住房的租金管理工作。
第五条廉租住房租金实行政府定价。
承租廉租住房的租金标准由市、县(市)政府价格主管部门会同房地产行政主管部门核定后,报本级人民政府批准。
发放租赁住房补贴的租金补贴标准由市、县(市)政府房地产行政主管部门会同价格、财政主管部门核定后,报本级人民政府批准。
第六条承租廉租住房租金标准原则上由房屋的维修费和管理费两项因素构成,并与城镇最低收入家庭的经济承受能力相适应。
维修费是指维持廉租住房在预定使用期限内正常使用所必须的修理、养护等费用。
管理费是指实施廉租住房管理所需的人员、办公等正常开支费用。
第七条发放租赁住房补贴的租金补贴标准,应当按照市场住房平均租金标准与廉租住房租金标准的差额计算。
第八条廉租住房计租单位应当与当地公有住房租金计租单位一致。一般以建筑面积或使用面积为单位计租,具体由市、县(市)在制定廉租住房租金标准时确定。
第九条制定和调整廉租住房租金标准,应当遵循公正、公开的原则,充分听取社会各有关方面的意见,并按成本监审的规定程序操作形成。
第十条廉租住房租金标准制定和调整,应当在执行前15日内在媒体上公布,并通过政府公报、政府网站或政府信息公告栏等方式进行公示。
第十一条家庭因收入等变化而不再符合租住廉租住房或享受住房补贴条件而继续租住或享受住房补贴的,应当取消其廉租住房保障资格。租住廉租住房的,在合理的期限内收回廉租住房或按市场租金补交租金差额;发放租赁住房补贴的,停止住房租金补贴。
第十二条各级政府价格主管部门要加强对廉租住房租金监督检查,廉租住房管理单位应严格按照规定或合同约定提供相应的服务,对违反价格法律、法规和本办法规定的价格行为,由政府价格管理部门依据《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》予以处罚。
第十三条本办法由省物价局会同省建设厅负责解释。
第十四条本办法自发布之日起实施。过去有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。


浅析保证期间的性质及其适用
—— 从一起借款担保纠纷案说起

( 中国政法大学民商经济法学院 朱春燕 )

摘 要:保证期间是指依照法律规定或者当事人约定,保证人承担保证责任的期间,超过该期间,保证人则不承担保证责任。 立法及司法解释的相关规定使得保证期间具有了除斥期间性质的外观,但其并非除斥期间。保证期间与诉讼时效是在不同的阶段发挥着各自作用的期间,它们具有相互衔接的可能性。本文通过对一起借款担保纠纷案的剖析,指出保证期间既非诉讼时效也非除斥期间的特殊性质以及保证期间向保证合同诉讼时效转换的适用问题。
关键词: 保证期间 诉讼时效 除斥期间

一、 案件基本情况(为了当事人的利益,在此省去当事人的真实名称)
1997年3月5日,甲、乙和丙三方签订《资金往来协议书》一份,约定乙向甲借款10万元人民币,期限为一年(自97年3月5日至98年3月5日止)。丙作担保,并在协议书中第四条约定:“到期后,若乙方未能归还 甲方,则一切法律责任由丙方承担。”
借款到期后,乙未偿还借款,经甲多次催要,在1998年9月10日,甲乙丙三方签订了一格还款计划,约定:“乙方借甲方债务于98年十一前解决一部分,其余于98年底前还清。”在98年十一,乙给付了5000元本金,3万元利息,尚欠本金9.5万元和利息1.36万元一直未还。甲方在2000年11月6日向法院起诉乙要求还款。2000年12月8日,经法院主持调解,双方达成调解协议:“乙方在2001年5月1日前偿还所欠甲方借款9.5万元(利息自2000年3月5日起计至给付之日止,按年利率20%计算)。” 但是调解协议签订后,乙方并没有依约还款,甲方因此申请法院强制执行。2005年3月15日法院下达判决书:乙方财产已被另一法院查封处理完了,再无财产可执行。
于是,甲方在2005年4月6日起诉丙方,要求丙方承担还款责任。2005年5月31日法院以已过保证期间为主要理由判决驳回甲方的全部诉讼请求,免除丙方的保证责任。甲方不服,于2005年6月13日向中级人民法院提起上诉,二审以已过保证期间为主要理由判决驳回甲方上诉请求,维持原判。
二、 针对本案的法律分析
在一审过程中以及在债权人上诉和保证人的答辩中,主要的争议焦点在于:
(1)本案债务担保期间为何?
(2)债权人在保证期间内有无主张权利,这涉及到保证期间的起算以及保证期间适用的问题
在回答这两个问题之前,我想我们有必要界定几个概念,一是究竟何为保证期间?保证期间的性质为何?二是保证期间的起算以及适用问题。
(一)保证期间的性质
保证期间,是指依照法律规定或者当事人约定,保证人承担保证责任的期间。在该期间内若债权人不积极向主债务人或保证人行使权利,保证人的保证责任即被免除。然而保证期间的法律性质如何,无论理论界还是实践部门都存在较大的争议。 主要有以下三种代表性的意见:第一种是“诉讼时效说”。该意见认为保证期间是保证人承担保证责任的起止时间,它的最大功能就是明确了义务人(保证人)承担义务的时间界限,因而保证期间从本质上讲就是诉讼时效期间,它应当属于诉讼时效中特别诉讼时效之一种,可称之为保证诉讼时效或保证时效。第二种意见是“除斥期间说”。该说认为《中华人民共和国担保法》 (以下简称《担保法》)规定的6个月法定保证期间为除斥期间,其中《担保法》第25条(关于一般保证)规定的为混合除斥期间,适用中断的规定;第26条(关于连带责任保证)规定的期间为纯粹的除斥期间。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第31条规定:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”据权威解释,该司法解释是将保证期间定性为除斥期间。第三种意见认为将保证期间归属于诉讼时效和除斥期间都是不准确的,保证期间可以作为一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间,即其自身可以成为一种独立的期间类型,而不必要也不应该归人到现有的诉讼时效期间或者除斥期间之中。 笔者同意第三种意见,将结合上述实习期间的借款担保纠纷案进行一定的分析。
首先,保证期间不是诉讼时效。保证期间和诉讼时效虽在保护保证人权利及督促债权人及时行使权利方面具有趋向一致的功能,但保证期间并非诉讼时效。二者的区别主要表现在:(1) 诉讼时效期间为权利人请求法院以国家强制力保护其民事权利的法定期间,并且该期间为强制性规定,当事人不得以其意思而予以变更,它体现为国家对权利人意志的干预。 而保证期间主要为约定期间,它是当事人意思自治的表现,约定期间与否及期间的长短均由当事人自由决定,法律的态度是尊重而不是干预。只有在当事人约定不合法或者不明确时法律才介入当事人的保证期间确定。(2) 诉讼时效为可变期间,可因法定事由的发生而引起中断、中止或延长。而保证期间为不变期间,不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。(3) 法律后果不同。依《中华人民共和国民法通则》规定,诉讼时效届满后,实体权利本身并不消灭,仅胜诉权归于消灭。保证期间的效果为债权人在保证期间内若不行使权利丧失保证债权,丧失的是实体权利。(4) 阻碍期间完成的事由不同。在诉讼时效中,因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止;因起诉、当事人一方提出请求及义务人同意履行义务而引起诉讼时效中断,阻碍诉讼时效完成。阻止保证期间完成的事由因保证人是否享有先诉抗辩权而有所不同,依《担保法》第25条第2款规定:“一般保证中,在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的,保证人免除保证责任。”可见在一般保证中,阻止保证期间完成的事由为债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁,而不是向保证人主张权利,这与阻止诉讼时效完成的事由及事由中所蕴含的价值取向完全不同。依《担保法》第26条第2款的规定“连带责任保证中,在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。”可见,在连带责任保证中,阻止保证期间完成并发生效力的事由为要求保证人承担保证责任。
其次,保证期间也不是除斥期间。“除斥期间亦称为预定期间,指法律直接规定或当事人依法确定的某些形成权的预定存续期间,因该期间经过,该权利当然消灭。” 除斥期间与保证期间的区别主要表现在: (1) 法律属性不同。除斥期期间一般为法定期间,不允许以法律行为缩短或延长。如《合同法》第五十五条规定的1年的除斥期间不允许当事人以法律行为变更,具有强制性属性。保证期间一般为约定期间,是可变期间,即存在着中断问题。 (2) 适用对象不同。除斥期间适用于形成权,如撤销权、解除权及终止权等。保证期间适用于请求权。(3) 除斥期间为不变期间。保证期间依《担保法》第25条第2款规定,债权人在保证期间内已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。二者的相似之处为:(1)法律效果相似,都是权利消灭期间,即能引起权利的消灭。(2) 在特定情况下,二者可能都是法定期间。从以上分析可以得出,保证期间和除斥期间的区别是主要的,二者有质的不同,这就决定了保证期间不是除斥期间。但是两者的相同或者相似之处,特别是同属于权利消灭期间,又使人将保证期间误认为除斥期间。
因此,笔者认为保证期间既非诉讼时效也非除斥期间,应该是在诉讼时效和除斥期间之外作为一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间,正因为保证期间的特殊性,在适用中自有其独特之处。
(二)保证期间的起算及其适用问题
根据《担保法》第25条:“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间使用诉讼时效中断的规定。”
因此,针对本案,对于第一个问题,当事人三方于1997年3月5日签订了资金往来协议书,约定用款期为一年,即到期日为1998年3月5日,按照《担保法》第25条第1款,保证期间为1998年3月5日——9月4日,保证时效为1998年9月5日前。但是在1998年9月10日,甲乙丙三方签订了一还款计划,约定:“乙方借甲方债务于98年十一前解决一部分,其余于98年底前还清。”这一协议应该改变了原约定的债务期限,债务履行期届满应该是98年底,即98年12月31日,同样依据《担保法》第25条第1款,担保期间应该为1998年12月31日——1999年6月30日。
但是根据《担保法》第25条第2款,若债权人能举证证明其在保证时效前即(1999年6月30日前)已对主债务人提起诉讼则可发生保证期间中断。同时根据《担保法司法解释》的第34条规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”可是债权人甲方在2000年11月6日才向法院起诉主债务人乙方要求还款。2000年12月8日,经法院主持调解,双方达成调解协议。根据前面一个问题的分析保证期间为1998年12月31日——1999年6月30日。债权人在2000年11月6日起诉,已不在保证期间内,因此根据《担保法》第25条第2款,保证人应当免除保证责任。因此对于本案第二个问题的回答也就明确了。
三、保证期间的适用——由保证期间向保证诉讼时效的转换
如前分析,保证期间是一种既非诉讼时效也非除斥期间,是在诉讼时效和除斥期间之外特殊的权利行使期间或者责任免除期间。正因为保证期间的这种特殊性,根据我国《担保法》和《担保法司法解释》的规定,在适用中会出现保证期间向保证合同诉讼时效的转换问题。
《担保法》第25条第2款:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。”很多学者,包括孔祥俊老师认为在此“保证期间适用诉讼时效中断的规定”应理解为:“如果在保证期间内债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,那么保证期间应该中断,在中断后重新起算的期间仍然是原来约定或者法定的保证期间而不是适用诉讼时效两年的期间。” 但是如果按照这种理解,结合《担保法司法解释》第34条第1款:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”这就出现了很大的矛盾——在中断事由解除后,依《担保法》适用法定的六个月保证期间,而依《担保法司法解释》适用两年的诉讼时效。这也导致在司法实践中造成分歧,在本案中,债权人和保证人在上诉期间的上诉状和答辩状意见中就涉及到了对于这一规定的不同理解。
笔者认为,《担保法》第25条第2款“保证期间适用诉讼时效中断的规定”应理解为如果在保证期间内债权人已向主债务人提起诉讼或者申请仲裁的,那么保证期间应该中断,在中断后重新起算两年的诉讼时效,即在判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效,这就实现了保证期间向保证合同诉讼时效的转换。这种理解也正好与《担保法司法解释》第34条“从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效”相一致,由保证期间向保证合同的诉讼时效转换更有利于实践的操作,减少分歧带来的不必要的麻烦。而且,这种理解也是由保证期间既非诉讼时效也非除斥期间的特殊性质所决决定的。正因为保证期间与诉讼时效的不同,不能中断后再重新计算保证期间,而应该适用诉讼时效;又因为保证期间与除斥期间的不同与相似性,保证期间不具有中断后重新计算其本身的性质,只是具有转换适用保证合同诉讼时效的性质,两者在这种转换中共同维护了保证制度,使法律适用更有操作性。
同时,从《担保法》平衡债权人利益和保证人利益的角度上来考虑,中断后适用两年的诉讼时效更有利于公平。因为如果按照孔祥俊老师的观点中断后重新计算仍然是原来约定或者法定的保证期间而不是适用诉讼时效两年的期间,那么很有可能在实践中会出现这样的情况:在判决或者仲裁裁决生效后,主债务人仍然不履行债务,债权人因此申请法院强制执行,但是很有可能在还没有强制执行完的情况下,重新计算的六个月保证期间已经经过,那么这样对于债权人来说很不利。比如说此案,如果(前提是如果)债权人是在有效的保证期间内起诉了主债务人,判决生效之日时2000年12月8日,但是主债务人不按照协议履行还债,债权人申请法院强制执行完毕是在2005年3月15日。这一时间早已经过了重新计算的六个月保证期间,当让也已经经过转换适用的两年的诉讼时效。不过本案最大的问题在于债权人对主债务人的起诉最早是在2000年11月6日,这已经不在保证期间(1998年12月31日——1999年6月30日)之内,后面的都是一些假设,只是为了说明在中断后适用诉讼时效的规定。
因此,我们不能忽视更不能否认了保证期间向保证合同诉讼时效的转换。保证期间和诉讼时效虽然不属于同一种性质的期间,但是它们在适用中可以同时存在,是相容的,具有衔接性。这种转换也是由保证期间的特殊性质所决定的。
当然,既然在学理上和实践上都出现有分歧说明我们的担保法立法的条文语言和司法解释的条文用语有不够明确甚至存在矛盾的地方,最起码存在理解上的模糊性,为了更好地完善保证制度,更好地平衡债权人和保证人之间的利益,这就需要进一步的修改统一现已存在的一些不合理的法律用语和条文理解,使其更有利于服务于法律实践。




附:
作者:朱春燕
学校:中国政法大学
班级:民商经济法学院2002级5班
专业:法学
联系方式:010-89744534

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