教育部关于印发《高等学校哲学社会科学“走出去”计划》的通知
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教育部关于印发《高等学校哲学社会科学“走出去”计划》的通知
教育部关于印发《高等学校哲学社会科学“走出去”计划》的通知
教社科[2011]5号
各省、自治区、直辖市教育厅（教委），新疆生产建设兵团教育局，有关部门（单位）教育司(局)，部属各高等学校：
为贯彻落实党的十七届六中全会精神，贯彻落实《中共中央办公厅 国务院办公厅转发<教育部关于深入推进高等学校哲学社会科学繁荣发展的意见>的通知》（中办发[2011]31号）精神，我部制定了《高等学校哲学社会科学“走出去”计划》，现印发给你们，请认真贯彻执行。
附件：高等学校哲学社会科学“走出去”计划.doc
中华人民共和国教育部
二○一一年十一月七日
附件：
高等学校哲学社会科学“走出去”计划
为贯彻落实党的十七届六中全会精神，贯彻落实《中共中央办公厅 国务院办公厅转发<教育部关于深入推进高等学校哲学社会科学繁荣发展的意见>的通知》，推动高等学校哲学社会科学优秀成果和优秀人才走向世界，制定本计划。
一、重要意义
高等学校哲学社会科学“走出去”，是中华文化“走出去”战略的重要组成部分。改革开放以来，高等学校哲学社会科学以开放促改革、以开放促发展，国际交流与合作取得显著成效。在新的起点上，实施高等学校哲学社会科学“走出去”计划，对于深入推进哲学社会科学繁荣发展，进一步提升高等教育国际化水平，扩大中国学术的国际影响力，妥善回应外部关切，增进国际社会对我国基本国情、价值观念、发展道路、内外政策的了解和认识，展现我国文明、民主、开放、进步的形象，增强我国国际话语权，具有十分重要的意义。
二、工作方针
1．坚持以推进学术交流与合作为主线。发挥高等学校在世界文化交流融合中的独特优势，整合优质资源，形成推进合力。
2．坚持“走出去”与“请进来”相结合。加强统筹规划，拓展交流途径，健全合作机制，形成“走出去”与“请进来”互动并进的良好态势。
3．坚持以我为主，积极稳妥。立足实际，把握主动，深化国际学术交流与合作，有选择、有步骤、有层次地推进“走出去”。
三、主要目标
经过十年左右的努力，通过加强国际学术交流合作的内涵发展、品牌建设，国际学术交流合作体制机制更加完善，高端国际型人才培养体系基本形成，服务国家外交战略能力大幅提升，国际学术对话能力和话语权显著增强，中国学术海外影响明显扩大。
四、建设重点
1．加强国际问题研究。服务国家外交战略，推进全球问题、国际区域和国别问题研究，提高研究的战略性、前瞻性和针对性。重点建设若干国际问题研究基地，着力打造有重要影响的国际问题研究“智库”。通过政策引导、项目资助，有计划地支持高校建设一批国际问题研究机构，形成布局合理、覆盖全面的高校国际问题研究机构体系。
2．推动海外中国学研究。推进高等学校与国外高水平教育科研机构开展深入稳定的学术交流与合作，鼓励高校人文社会科学重点研究基地探索合作建立海外中国学术研究中心。面向海外学者设立中国问题研究专项，鼓励高等学校吸引海外学者参与研究项目，推进海外中国学研究。
3．促进学术精品海外推广。实施“当代中国学术精品译丛”、“中华文化经典外文汇释汇校”项目。鼓励教育系统出版机构设立海外出版发行基地。重点建设一批国际知名的外文学术期刊。打造若干大型国际性研究数据库和有影响力的外文学术网站。鼓励高等学校教师加强学术成果的国际发表和出版。
4．培养国际优秀学术人才。实施高校哲学社会科学国际高端人才资助项目，通过国外研修、科研合作、人员互派等方式，着力培育引领学术发展的外向型专家和中青年拔尖人才。重点培育一批高水平、专业化的翻译团队，培养造就一批造诣高深的翻译名家。提高各类公派留学项目的文科学生比例。支持高等学校办好若干示范性中外合作办学项目，开展全英文人才培养、联合培养和中外暑期学校等项目。
5．促进杰出学者访学交流。大力支持优秀学者到海外进行讲学访问，积极吸引世界一流专家学者和中青年学术骨干来华从事合作研究。有计划地引进海外高端人才和学术团队。充分发挥海外华人学者的重要作用。
6．积极参与国际学术活动和学术组织。设立国际学术会议专项，支持高等学校举办创办高层次国际学术会议。鼓励参与和设立国际学术组织、国际科学计划，选拔推荐优秀人才参与国际组织的招聘，加强国际职员和复合型人才培养储备。积极参与和推动国际学术组织有关政策、规则、标准的研究和制定。
7．发挥港澳地区在国际学术交流领域的优势。探索内地高校与港澳高校、研究机构合作的新机制，构建学术研究交流的新平台，共同推动中华学术“走出去”。
五、保障措施
1．加强领导，明确责任。各地教育行政部门和高等学校要从战略和全局高度，充分认识推动高等学校哲学社会科学“走出去”的重要意义，加强组织领导，落实责任分工，精心谋划，扎实推进。要坚持正确导向，维护学术安全，切实加强管理，保障涉外科研合作健康有序开展。
2．完善制度，优化环境。建立健全实施高校哲学社会科学“走出去”计划的体制机制，完善有关政策措施。通过在高等学校科学研究优秀成果奖（人文社会科学）中设立“外文优秀成果奖”等方式，加大对优秀成果和优秀人才的奖励宣传力度。鼓励高等学校根据自身特点和优势，在人事考核、科研评价、资源配置等方面创造有利条件，给予充分支持。
3．加大投入，提高效益。加大政府投入，动员社会力量参与，形成多渠道经费投入保障机制。完善经费管理制度，加强审计监督，提高经费使用效益，确保规范安全和高效。
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关于社会宪法司法化问题的几点思考
刁桂军
[提要] ：宪法意识和宪法司法化问题一直都是我进入法学专业后的一个思考方向，平时也比较关注这一问题。宪法的司法化，即适用性是理论界为之争论的一大焦点。我一直是认为是宪法司法化是发展趋势之一，这是受宪法的法律特性及司法机关的性质、活动方式所决定，宪法在司法活动中予以适用是必然的。中国宪法目前在司法活动中还不具有适用性，致使宪法的根本法地位及宪法与人们之间的密切联系不甚明朗。在今年里，我们学校组织了一个大学生创新计划活动，我于是就把这一问题带到了课题研究的尝试阶段，同时在期间也映证了我的部分想法。
[关键词] ：宪法意识 司法化 调查实践 宪法监督
一、前言部分
在今年暑假中，我们法学专业的学生参加了我校举行的大学生创新训练计划，我们把此次活动作为一次具有深刻意义的暑期实践活动。我作为“大学生宪法意识调查及构建宪法司法化可行性探究”课题小组的组长，组织策划了此此课题运作。其实选这个课题题目时，我已经在先前做了一个初步设想和规划的，因为宪法意识和宪法司法化的问题一直是我的一个思考点，我想通过这个活动让这个点扩展到面，让一些想法得到验证和开拓我在这个问题的思考领域空间。
我们在暑假初便制定了详尽的操作细则，对工作进行了较为细致的分工。四名成员组成这个课题小组，我们进行了为期三个月的调查和研究。这个活动充分地调动了我们的积极性和动手能力，不仅学到了相关专业知识，而且训练了我们的协作配合的能力，也提高了我们的写作能力和研究水平。我们能充分和合理地利用有限的资源，制定行之有效的预算。本次有关我国在校大学生宪法意识调查的目的，是想客观地了解我国在校大学生的宪法意识水平，了解在校大学生对于宪法问题的观点和态度，当然我们把宪法司法化这一问题作为调查重点，研究宪法司法化在我国实施的可行性问题。这次调查的结果，将成为我们进行学术研究的第一手材料。经过半年的一些探索和尝试我们有了一些自己的体会。
我们走访了具有代表性大学群体，收集了较为客观的数据作为我们的研究依据。为了客观地了解我国大学生的宪法意识水平，了解大学生这一群体对于宪法司法化问题的观点和态度，本次计划项目将进行一次较为详实的调查。
通过设计合理科学的调查问题，并针对统计后数据进行分析，为定量分析大学生的宪法意识提供第一手材料，和在我国是否能进入宪法司法道路的构想等工作内容，目的是准确评价在高校内我国普法教育的效果提供客观的依据，并提出有关宪法司法化可行性的建议。
二、研究项目基础
我国现行宪法颁布并实施了已经20余年，我国的民主法制建设有了很大的进步。宪法学的理论研究也取得了丰硕的成果。但是，对于公民的宪法意识一直缺乏比较准确的定量分析，这方面的实证调查和研究很少，而针对大学生这一群体的有关调查更是寥寥无几。宪法意识状况是宪法权威的思想基础，研究大学生宪法意识对研究我国公民的宪法意识具有现实和积极的意义，研究范围包括当今大学生对于宪法知识的基本原理的掌握程度，对宪法功能的认识，对宪法实施的评价，对于基本权利保护和行使状况的感受，以及对我国宪法实施所遇到具体问题的改进建议。针对当前社会的宪法司法化呼声渐高，本次项目将针对有关数据研究构建我国实施宪法司法化的可行性，就宪法司法适用性如何操作问题，设计若干具有现实意义的方案。
宪法是国家的根本大法，是制定一切法律法规的依据，目前已初步形成的中国特色社会主义法律体系，就是以宪法为基础的。在谈到我国宪法的发展历程时，中国人民大学法学院副院长、博士生导师韩大元教授说：“逐步从不成熟走向成熟，从原则走向现实。”
据韩教授介绍，我国宪法曾经多次修改，１９５４年以来，宪法后来就进行过八次修改。现行宪法是于１９８２年颁布的，是第四部宪法。１９８８年、１９９３年和１９９９年我国又先后进行过三次修宪，先后将党的一些新的政策和主张补充为宪法的条款，如确立了私营经济、土地使用权转让的合法化；将社会主义初级阶段理论、建设有中国特色社会主义的理论、一个中心两个基本点等内容写入宪法总则；确定了邓小平理论的宪法地位，并在宪法中规定了“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略。三次修宪，使宪法的价值在社会改革进程中得到普及，为建立社会主义市场经济法律体系提供了统一的宪法基础，同时，对确保中国走向法治社会和民主宪政奠定了良好基础。在形式上，这三次修宪采取了修正案的方式，即不对宪法的正式文本的文字进行变动，而只是在宪法文本之后，另起序号增添条文，以后法优于前法、新法优于旧法的原则，确定实际有效的宪法规定。这种修改方式既有效地解决了不断变化的社会现实与法律条文之间的冲突，又较好地保持了宪法应具备的稳定性和连续性。[1]
其中山东女青年齐玉苓状告陈晓琪冒名顶替上学侵害其受教育权就是其中的典型。２００１年８月１３日，最高人民法院专门就此对山东省高级人民法院作出了有关批复，认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。针对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题，最高人民法院专门进行司法解释，这为我国宪法进入诉讼领域，强化公民基本权利的司法保护提供了有益的范例，并将在我国宪政发展过程中起到积极作用。韩大元认为，类似这种宪法赋予的公民平等权受侵犯的事情在我们生活中其实并不鲜见，比如在就业问题上普遍存在的性别歧视、身高歧视等，就属于同类问题，还有些部门规章中就存在违宪原则，同样侵犯了公民的合法权益。所以，如何用宪法维护公民的权益，建立有中国特色的宪法诉讼制度仍是个值得探讨的话题。
三、实践目的和实施方案
我们在设计实施方案的时候就充分的听取了指导老师的建议并且结合自身的实际，我们想从以下方面着手和突破：
1、进行先期的相关资料收集工作，了解并掌握当前的研究方向和动态；
2、着手设计调查问卷，经过小组成员收集针对性问题，邀请指导老师参与设计，力求每个问题的针对性和中立性，避免搀杂问卷设计者的主观看法；
3、调查方式分为发放和填答调查问卷，科学合理地选择被调查对象，力求做到范围更广，代表性更强。
当然对于不同高校大学生调查的问题，如综合类大学、以文科为主的大学、以理工科为主的大学，选择好有代表性的调查目标是完成任务的一个关键，这样才有可能顺利地收集有代表性的数据。
然后针对所收集数据进行科学分析，并提出有关宪法司法化在我国设施可行性的建议，这本身就是一个很大的挑战，毕竟我们的资源还相当有限，条件也不是太另人满意，但我们都在尽力地克服。
我们要达到的预期目标成果是掌握目前大学生宪法意识的状况，并予以分析，并撰写相关论文。针对有关数据研究构建我国实施宪法司法化的可行性，就宪法司法适用性如何操作问题，设计若干具有现实意义的方案。
四、思考与收获
（一）我国宪法的尴尬现况
长期以来，由于历史和现实的原因，中国宪法与司法处于严重脱节的状态，宪法没有进入诉讼领域，更没有建立有效的宪法的诉讼制度。而无论是在法律界还是在普通老百姓中，对建立宪法诉讼制度的呼声还是比较强烈的。根据韩大元教授和王德志教授在2002年做出的中国公民宪法意识调查报告中显示，在共534位被调查者中，有73%的被调查者都表示同意或基本同意“宪法必须进入诉讼领域，成为法院判案的依据”这一命题。宪法首先是法，是一部法律规范，是具有法律效力，法律效力又表现为司法效力。2001年8月13日最高人民法院作了批复，既“关于以侵权姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复”。这个批复具有积极意义，且先不论高院的解释是否应用合理，就这一应用先例为中国宪法司法化的重要课题，势必写入宪法司法化改革的史册。[
宪法一直被称为我们的根本大法，拥有至高无上的地位。但是现实中的宪法在我国的地位就有些尴尬了，它原本的构想地位和理论地位是十分地高的，确实是高高在上，但是我们现实中我们显得有点可望不可及。宪法是其他法律的根本法，凌驾于其他法律法规之上。而宪法的实际地位可以说是处于理想与现实的巨大落差之中，不仅在普罗大众的眼中，宪法仿佛离自己还很远，即使在许多法律工作的人们的心中，也觉得宪法的实操性不强，觉得在我国宪法架子虽大，但并没有显出应有的威严，宪法课只能当作理论课来上。这在我们的调查结果就有所反映，我们的调查问卷上设计了一条就是你认为中国的宪法起到了应有的保护作用了吗？其中有34%的人选择了“没有”，和21%的人选择了“不是很大”。读过宪法的人为59%，完整读过的人为12%，没读过宪法的人占24%，加上没有表态的人，29%的人没读过宪法。宪法在中国的地位还有待实质性地提高，不能仅仅停留在表面的普法和造势上。
（二）宪法司法化的可行性
宪法的主要特性是法律性，决定了其只有通过司法途径才能使纸面上的文字成为活生生的现实而有效的规则。就内容和调整对象而言，宪法与法的其他渊源相比较，其政治性表现得较为浓厚，但并不能由此改变宪法的法律属性[2]。法律的功能在于调整一定的社会关系，促进和保障社会的有序发展。而检验法律的真实价值或有效性的唯一方法，在于依据法律规范解决利益冲突双方当事人的矛盾过程。唯其如此，才能发现法律的真实价值、矛盾及荒谬之处。司法机关的职责就在于解决利益冲突的双方当事人之间的纠纷。由此决定了只有它才能把握法律的真正涵义。故此，美国的一位大法官曾宣称：“我们受治于宪法，而所谓宪法不过是法官奉为宪法的法律”。但是，在我们的调查中发现，大学生确实有宪法要在原基础进一部提高的愿望，但是谈到如何应用宪法这一层面就显得较为无言和少语了，大多都是表示赞成，但是具体内容如何就很少涉及了，更不用去提宪法司法化的一些建设性意见，当然法律专业的在校大学生意识要稍微强一点，部分学生能够深入的谈这一问题。这有点出乎我们的开始的想法，因为我们都认为大学生的应该会更加的理性和富有建设性，但是确实应证了宪法在我国的尴尬处境，我们有点一头热的感觉，似乎宪法司法化这一呼声只是在纯理论界中传播，并没有达到一种实际的社会效果，真正问起有哪些宪法适用案件时候，大多数人都没有过多的关注。我国从小学教育始，就开设了政治常识课，中学和大学专门开5至10课时的宪法课，那么，60岁以内的人都应该接受了系统的宪法教育，表示没读过宪法的人实际只是一种“失意”。但是近三分之一的公民不知宪法为何物，近10％的人不知道自己的行为是否合宪；对于宪法效力、土地制度、选举制度、司法制度、通讯自由等与生活关系密切的国家基本制度，20％左右的人认识是错误的，这是值得特别关注的现象，这可能与我国此前宪法的非司法化有关。
西方国家解决上述难题较中国要容易得多。首先，其国家机构体系是按照权力分立与制衡原则建立起来的，只存在立法机关，而不存在国家权力机关，立法、行政、司法三机关之间呈相互制约之势，司法机关适用宪法完全可以解释为制约其他机关的一种手段。其次，制宪机关与立法机关通常在主体上是分离的，能够明显地发现宪法与各种国家机关及由它们制定的规范性文件之间在地位上的层次之别。第三，议会内阁制国家的内阁有权通过国家元首解散作为民意代表机关的议会重新举行大选的做法，使人们在政治观念上能够清楚地认识到民意代表机关的行为与民意之间存在一定差距而不能划等号。总统制国家的总统与议会均由选民直接选举产生，有时两者并非同一政党，也使人们认识到总统和议会中的任一机关均不能完全代表民意。第四，由于普通法院或特设法院受到其他机关的制约及社会公众舆论的压力，在适用宪法时通常总是谨小慎微，并未出现人们所担心的结局。而这些制度性的做法在中国并不具备，这就为在中国解决前述三个理论问题增添了难度。同时，在现阶段，前述三个理论问题远未达到形成基本共识的程度，有的甚至还尚未被意识到，而在潜意识地起着消极作用。
（三）一些有关的想法和建议
对于违反宪法行为的追究需要通过宪法的适用来实现的。但是我国的宪法适用体制又是很不完善的。现行宪法颁布实施十余年来，它在我国社会生活中已经发挥了重大的作用，但同时又不能不承认宪法实施与其应有的地位和权威还有较大的差距。在我国的法制实践中，存在着一个矛盾的现象：一方面人们越来越多地注重刑事、民事、经济和行政等法律部门的作用；另一方面却只把宪法当作一套抽象的原则，而忽视其作为国家根本法的调整作用，甚至在司法实践中完全排斥宪法的法律依据作用。宪法是一个国家民主和法制建设的基石，宪法缺乏其应有的权威，法制的权威和尊严也是难以保证的。产生这种矛盾现象的原因是多方面的，而未能形成适用宪法的有效法律机制，不能不是一个重要的因素。我们觉得有必要在以下方面进行一个假想操作：（1）健全我国现行的宪法监督的组织机构， 在全国人大下设一个专门的宪法监督委员会。（2）制定宪法监督法，使我国的宪法监督制度化、程序化。 缺乏必要的程序保障，也是我国的宪法监督难以有效运行的一个重要原因。（3）确立人民法院、 人民检察院对违宪争议案件的移送权和一定范围的审查权。[3]法律、法规是否符合宪法，往往是在涉及具体案件的过程中表现出来。
同时我认为有必要赋予人民法院对法律、法规的一定范围的审查权，对认为违宪的法律、法规可以通过一定程序移送宪法监督机关进行审查和裁决。人民检察院作为我国的法律监督机关，也应当具有此项权力。这也有利于及时解决法律、法规的合宪性问题，健全我国的宪法监督制度。
五、指导老师评价
在这次的实践活动中，我们还邀请了何琳老师作为指导老师，她给我们的研究项目作出了以下评价：现行宪法实施20余年来，取得了不少进展，但也暴露出许多不尽人意的地方，比如说违宪审查制度的建立与完善，宪法的司法化，公民宪法观念的培养，宪法权威的树立等问题，其中思想层面上的宪法意识的培养与制度层面上的宪法司法化问题是尤为重要的。本项目可以说较好地捕捉到了这一关键问题，并着手进行研究，中国已明确确立建立社会主义市场经济体制，在市场经济条件下，中国社会对法制的依赖性将越来越强，最终又有赖于宪法的有效实施。但是，如果在此过程中，宪法对政治生活、经济生活、文化生活诸方面不发挥应有的调整和规范作用，不树立起宪法的权威，则法治社会不过是可想不可及的理想而已。该项目采取对大学生这一特殊群体进行问卷调查这种新颖的方式的宪法意识调查，并进而探讨构建宪法司法化的可行性，这在理论上具有新意，在实践中对于推动我国宪法司法化和违宪审查制度的建立与完善也具有十分重要的意义。
本项目的参与者认为宪法意识状况是宪法权威的思想基础，研究大学生宪法意识对研究我国公民的宪法意识具有现实和积极的意义，并认为建立宪法司法适用性体制，是强化宪法实施的有效措施，就此通过设计调查问卷等形式来进行研究，可以说是捕捉了当前社会的“敏感点”，具有很积极的现实意义。通过本次训练计划项目，很大程度地提高了学生的动脑和动手能力，增强了研究问题水平和创新思维能力，能够密切地联系当前社会进行探究。是一份很有新意的项目，并取得了预期的效果。
当然我们从理论角度上来说，我们是全力去支持宪法司法化在我国实施的，我们从对比法入手，比较了其他国家的宪法司法化的实际操作。宪法作为法院判案的直接依据，不仅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，最高法院作为由全国人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的最高国家权力机关——全国人大制定的法律，而无权拒绝适用。由最高法院规定法院系统判案不适用宪法，显然是越权了。这与中国议行合一原则不符[4]。其二，从中国法制建设的现状来看，现在有些方面还只是有宪法的原则规定，缺乏部门法的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完整的行政法来保障宪法的实现，那么宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法。其三，在判决书中引用宪法条款，既是强调了宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式。
[参考文献]
[1]韩大元、王德志合著，中国公民宪法意识调查报告[ J ]，政法论坛，2002，6；
[2]]王磊：宪法的司法化[M] 北京:中国政法大学出版社,2000；
[3费善诚：《论宪法的适用性》，载《法学家》1996年03期；
[4] 李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。
从恩惠到权利：纳税人社会保障权的证成
高军
（江苏技术师范学院人文学院 江苏常州 213001）
[摘要] 国家征税的正当性在于为公众提供福利，纳税人拥有社会保障的权利。社会保障经历了一个从偶然的施舍到权利，从应然权利到法定权利，再到现实权利的演变过程。目前，社会保障权已成为现代社会中一项基本人权，得到国际社会的普遍承认，并为多数国家宪法所认可，已具体化为一项公民宪法基本权利。国家应积极建立、完善社会保障法律体系，利用立法、行政、司法的一切手段来促进社会保障权的实现。
[关键词] 纳税人 社会保障权 社会权 福利权
作者简介：高军（1972-），男，汉族，江苏淮安人，副教授，苏州大学法学院博士生，主要从事宪法学行政法学、法理学研究
[基金项目] 苏州大学“211工程”三期重点学科建设项目“和谐社会视域中的弱者权益保护”阶段性成果；教育部人文社科青年项目（09YJC820047）及江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目(09SJB820007)“转型时期群体性事件的法理思考及对策研究”基础性研究成果。
“为何要课征税收，其正当根据是什么，这是在税收的历史上，很早就一直阐述的问题。它与如何看待国家的本质，具有十分密切的关系”。[1]社会契约理论认为，“谋求幸福——这是把人民意志和统治者意志联结起来的牢固的纽带。”[2]政府的建立，“没有别的目的，只是为了人民的和平、安全和公众福利”。[3]因此，政府征税必须出于公共福利的目的，“国家必须征税才能维持其生存，但征税及其国家的生存不是目的，征税的目的在于支出（使用）在于为保障人民的权利采取行动，国家的立法行为、行政行为和司法行为都是为了保障人民的人权而发动的。”[4] “不论最高权力的起源究竟怎样解释——是认为它起源于天，还是认为它要以人民同意为基础，它始终应该以公道原则为依据，它始终应该以谋求社会福利为目的。”[5]因此，“不管人民所同意置于自己上面的政权是什么形式，不管人民交给政府的是否为全权，人民永远不愿意也不会愿意让政府有权不公道地对待自己，让它有权使自己陷入赤贫境地。人民的目的从来不会是使自己的命运日益恶化。”[6] “政权只在它能够保障社会福利的时候才是合法的。”[7]国家征税的正当性在于“用之于民”，即为公众提供福利，这也是任何一个现代政府证明自身合法性的最根本的方式，克洛克曾指出：“租税倘非出于公共福利需要者，即不得征收，如果征收，则不能认为是正当的租税”。[8]这种思想反映在很多国家的宪法或宪法性文件中，例如，法国人权宣言规定，“为了武装力量的维持和行政管理的支出，公共的赋税就成为必不可少。”美国宪法规定税收应“用于偿付国债并为合众国的共同防御和全民福利提供经费。”日本宪法规定公款及其他国家财产“不得供不属于公家的慈善、教育或博爱事业支出或利用。”当前，世界各国主要通过保障纳税人社会保障权， 以切实制约国家征税必须“用之于民”。
一、社会保障的概念
社会保障是一个范围很广的概念，目前学术界对社会保障的概念尚无统一认识，对其所下的定义不下二十种。[9]学者陈新民认为，在现代公法学中，“社会国原则”、“给付行政”、以及“生存照顾”概念经常并列，几无区隔。[10]笔者认为，社会保障亦与上述三个概念相类似。但在我国，由于受宪法第45条第1款“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”规定的影响，相当一部分学者对社会保障与物质帮助两个概念予以混同，将社会保障权直接等同于物质帮助权。[11]事实上，社会保障是一个比物质帮助内涵和外延宽阔很多的概念，物质帮助则包含于社会保障之中。
社会保障的目的，一般认为主要着眼于当人民因经济社会地位或突发之其他因素致生活限于困顿，无法自力维生时，课予国家负有积极采取相应措施的义务，使其有机会得再度自立自决、重返社会之常态生活。[12]而社会国理念下国家的生存照顾，根据质与量上的程度，可以区分为“绝对生存最低所需”以及“社会通念下之生存所需”两种不同的标准。“绝对生存最低所需”是指个人生命得以维系的生理上最低需求，基于此，国家只要提供人民每日生存所需最低热量的食物或相应的金钱即可。但在这种情况下，个人的存活维系恐与禽畜之饲养无异，个人将被沦为单纯的被饲养之“客体”，而终难达到促其重返社会，再度拥有自力维生能力之社会国目标。“社会通念下之生存所需”，则以当时社会环境中应有最起码所需的标准，保障人民合乎人性尊严的基本生存条件。[13]从社会保障的目的出发，一般而言社会保障在内容上至少应包括：（1）社会救助（济），即通过国家和社会为陷入生存危机的社会成员无偿提供物质帮助来缓解其生存危机，实现对其生存权的保障，其目的在于事中和事后解决最困难的社会成员的生存风险。（2）社会保险，即通过规定社会成员参加强制性保险，通过社会互助维持公民基本生活的一种社会保障，其目的在于事前预防生活风险。（3）社会福利，即通过国家和社会为社会成员提供各种福利津贴、福利服务、福利设施及公共教育来改善并不断提高社会成员的物质文化生活水平，实现公民的发展权。以上三项内容，在层次上渐次提高，社会福利处于最高的阶段。社会福利的内容非常广泛，其目的在于改善和提高社会成员的生活质量，为社会成员的发展创造公平环境，其中应包含精神生活方面的内容，“假定人们天生渴望改善他们的福利，这并不是假定人们是无情无义的只讲物质利益的人。即使对铁石心肠的经济学家来说‘福利’包括的也不只是商品，而且还包括其他人们也许会同样珍视甚至更为珍视的结果，例如父母亲情、闲暇、健康、社会地位以及亲密的人际关系”。[15]
二、对社会保障发展历史的简单考察
无论在东西方，社会保障均有着源远流长的历史。在西方，早在古希腊和古罗马的民主政体和共和政体中就有比较发达的公共服务，至古罗马共和晚期，“面包与马戏”已成为新兴权力阶层对民众的刚性承诺，在中世纪欧洲政教共治、封建割据的状态下，福利保障亦并未消失。[15]在法制层面，最早的社会保障法可以追溯到1601年英国颁布的《济贫法》，该法规定通过征收济贫税对无力谋生的贫民发放救济。但是，在现代社会保障制度建立之前，社会保障主要表现为社会救济，而社会救济作为一种慈善事业，是对穷人的一种恩赐，而非受救济者的权利，接受救济者往往以牺牲人格尊严、人身自由、政治权利等为代价。[16]
随着资本主义的发展，生产的社会化程度不断提高，整个社会成为一个有机的整体，社会成员的社会风险增加，传统的慈善事业不能满足广大社会成员的需求。为除去失业、贫穷、疾病等弊害，乃要求国家积极的参与。在市民革命时期宪法中，呈现此种要求的规定，乃是国家（社会）对于生活穷困者，负有照顾其生活的一般义务。最早正式确认社会保障权的是1793年法国宪法，该宪法在《人权宣言》第21条和第23条分别规定：“社会对于不幸的公民负有维持其生活之责，或者对他们供给工作，或者对不能劳动的人供给生活资料。”“社会保障就是全体人民保证各人享受并保存其权利的行动；此种保障是以人民的主权为基础的。”德国则于19世纪80年代先后颁布了疾病、工伤、老年三项社会保障法案，率先通过立法建立了社会保障制度。“一战”后德国威玛宪法在社会保障方面堪称典范，该法第161条明确规定：“为保持健康及工作能力，保护产妇及预防因老病衰弱而经济生活不受影响起见，联邦应制定保障制度，且使被保险者预闻其事。”
至西方社会国时期，奉行积极主义的人权观，霍姆斯指出，“宪政体制必须不止是限制权力的政体，它必须能够有效地利用这些权力，制定政策，提高公民福利”。[17]在英国，伦敦学院院长和劳工介绍所所长贝弗里奇，受政府委托起草了《社会保障和有关福利问题》的报告（“贝弗里奇计划”），该报告主张享受社会保障是每个公民的权利；受保者按统一标准缴费；按统一标准领取津贴和救济；发放津贴或救济以保证正常生活的需要为标准等等。该计划原则上被英国政府批准，英国率先进入福利国家。“二战”后，世界各国有了一个相对和平的环境，各国在发展经济的同时，不断完善社会保障制度，先后有一批国家建立了完善的福利制度，进入福利国家行列。因此，20世纪被经常称为是“社会安全”世纪，[18] “现代社会保障制度是人类20世纪所取得的最重要制度文明之一，是人类文明的伟大发明”。[19]
三、社会保障为纳税人所享有的一项基本权利
从历史上看，社会保障经历了一个从偶然的施舍到权利，从应然权利到法定权利，再到现实权利的演变过程，[20]现代社会，任何人，不仅应当作为自然意义与生物意义上的人而存在，更应当作为道德意义上尊严受保护的人而存在，拥有免于匮乏并尊严地生活的权利。这种权利，对保障现代社会所珍视的自由、和谐、社会团结而言，意义重大。正如学者所指出的那样，“生活最低标准和通常的社会保险不是施舍；它是人们固有的权利，因为食物、住所和健康是行使自由的必要条件。自由本身意味着拥有多种选择。当然，饥饿、寒冷、疾病和贫穷本身是不幸的。除此之外，它们还是自由的敌人”。[21]
社会保障权是现代社会中的一项基本人权，已经得到国际社会的普遍认可，如1945年《联合国宪章》和1948年通过的《世界人权宣言》所表达的基本思想是“人人享有一切权利”。《联合国宪章》第1条第三款将“促成国际合作，以解决人类福利性质之国际问题”作为宗旨之一，《世界人权宣言》第22条规定，“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现”；第23条第1款规定，“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障”；第25条第1款规定：“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。”等等。1966年《经济、社会和文化权利公约》第9条规定：“本盟约缔约国确认人人享有社会保障，包括社会保险。”第11条规定：“本盟约缔约国确认人人有权享受其本人及家属所需之适当生活程度，包括适当之衣食住及不断改善之生活环境。”第12条规定：“本盟约缔约国确认人人有权享受可能达到之最高标准之身体与精神健康。”此外，在区域性人权公约方面，《美洲人权宣言》第16条、《欧洲社会宪章》第12、13条，欧盟宪法第二部分的《欧盟基本权利宪章》第94条等均确立了社会保障权的内容，而国际劳工组织更有多达五十多项的有关社会保障的公约和建议书。
社会保障权作为一项基本人权，还得各国宪法的普遍认可，已具体化为公民宪法权利。学者认为，宪法中规定社会保障内容的意义在于：“为彼此差异的社会与经济势力创造出一种可能性，使得它们对于政治意志形成过程中的合宪性参与，能够作为社会国家秩序形成的评判标准而发挥功效”。[22]荷兰学者马尔赛文对142部民族国家的宪法进行分析，发现有33部宪法规定了享受宽裕或合理的生活标准的权利，有95部宪法规定了在失业、疾病、丧失劳动能力或年老情况下国家救济和社会保险，有62部宪法规定了享受社会保险或社会救济的权利。[23]根据学者钟会兵的研究，（1）在韩国、泰国、伊朗、冰岛、俄罗斯、法国、荷兰、乌克兰、意大利、巴拿马、巴西、秘鲁、古巴、智利等53个国家的宪法都明确规定公民有社会保障权。另外，还有日本、匈牙利等一些国家虽然没有直接使用“社会保障权”的概念，但也通过“生存权”、“福利权”等其他的概念装置表述表达了同样的内容。（2）在巴基斯坦、科威特、叙利亚、印度、约旦、罗马尼亚、西班牙、希腊、阿根廷、巴拉圭等50个国家的宪法中，分别用“国家保证”、“国家有义务”、“国家应”等词汇明确规定了国家对公民的社会保障义务。在宪法中规定国家提供社会保障的义务，就直接反证了公民的社会保障权。[24]
虽然在很多国家宪法中，民生福利条款是规定在抽象的基本国策中，但这并不意味着该条款是“无实质之空白概念”或“无法律拘束力之方针规定”，[25]该条款事实上课以立法者通过立法对其予以具体化保护的义务。当前，世界大部分国家均通过具体的立法对公民的社会保障权予以保护。据统计，至1996年，全球共有168个国家和地区制定了社会保障法律，赋予公民社会保障权利。[26]
四、社会保障的美国经验
基于个人主义传统，美国宪法上并无明文保障生存权的规定，有关社会保障问题，特别是社会福利给付问题，在传统上向来并不视为是宪法上所保障的权利（right），而被视为是一种恩惠（gratuity）或特权（privilege）。包括公职与公共福利等都被视为是源自公共部门的利益，享受与否都取决于公共部门事前允许或事后承认，政府所给予的利益（如公共雇用、公共教育等领域）即被视为特权，因此有关特权的赋予与剥夺，无论是在实体方面或手续方面，政府皆拥有完全的裁量，行政当局可附加各种条件介入干涉受给付者的私生活领域（如突击性、强制性的家庭调查），即使对于接受给付者在不给予告知、听闻的情况下，恣意地中止给付亦不违法。政府供给最为重要的副产品之一，是拥有对接受者“道德品质”、政治活动等进行审查和管制的权力。例如，俄亥俄州要求接受失业补助者作忠诚宣誓。曾有一度，《国防教育法》也要求忠诚宣誓等等。也就是说，受给利益并不等于国民的权利，政府因视福祉为一种特权、恩惠，因此不但可以随时停止福利支付，在支付的条件资格上，亦可任意附加任何条件，即使是侵害到宪法上权利的条件亦不为违宪。[27]
20世纪30年代的大危机，促使美国政府开始意识到“政府必须竭尽全力救助失业人员，此举不是慈善行为，而是社会的责任”，要“通过政府的作用，现代社会负有不可推卸的责任，保护那些已尽全力维持生计但仍做不到的人避免遭受饥饿，防止可怕的人力资源的巨大浪费”。[28] 1933年美国出台了《联邦紧急救济法》，1935年国会又通过了《社会保障法》。这两部重要法律的出台，使美国的社会保障制度产生了质的飞跃，“即零星救灾济贫制度发展成为国家固定的社会政策，施舍式的社会救助发展成为公民的一种法定权利”。[29] 1944年，罗斯福提出所谓“第二个权利法案”，它具体包括了足以应付衣食与消遣的收入，充分的医疗保障，体面的居所、好的教育、养老、疾病、事故与失业的救济等待。[30] 1964年，约翰逊总统在国情咨文中宣称“向美国的贫困无条件宣战”。不久，又向国会提出以经济机会法案为主要内容的反贫困立法计划。“向贫困宣战”与福利权运动中所倡导的“生存权论”互相结合，在60年代后半期影响了不少学说和判决。特别是随着“福利国家”在20世纪60年代的兴起，美国人民开始用积极的含义来考虑政府的作用，社会的目标正变为保障每个人在社会中都能过一种合适的人类生活，“这样一个政府权力的实施必须实现从上述目标中找到最终理由的社会，必然是以不断的权利扩展为标志的。20世纪下半叶，新的利益几乎前所未有地逼迫着法律，要求以法律权利的形式得到确认”。[31]
对美国福利权理论作出重要贡献的主要有赖希、罗尔斯、米歇尔曼等学者。赖希认为：就现代社会人们十分依赖政府给付的现状而言，政府的给付在当今社会已逐渐成为人民财富的源泉，他将这些福利受给资格等“政府给付”称为“新财产权”。赖希指出，与身份紧密联系的供给形式，必须成为一项权利。在失业补偿金、公共补助和养老金等相关利益中，权利概念是非常必要的。这些利益的基础是：人们承认，不幸和匮乏通常都是由非个人所能控制的力量造成的，比如技术变化、在物品需求上的变化、萧条和战争等。这些利益的目的，是确保个人的自足，恢复他的健康，使他成为家庭和共同体中的有价值的一员；在理论上，它们代表了共和国中个人的正当份额。只有将这些利益转化为权利，福利国家才能实现它的目标：在一个每个人都不可能完全是自己命运的主人的社会中，为个人的福利和尊严提供最低限度的基础。[32]罗尔斯在《正义论》中提出一般的正义原则：“所有的社会价值——自由与机会、收入和财富、以及自尊的基础都应平等地分配，除非任何价值的不平等分配对每一个人都是有利的”。具体又可以分为两个层次的原则，“正义的第一个原则：每个人都应有平等的权利去享有与人人享有的类似的自由体系相一致的最广泛的、平等的基本自由权利体系”（平等自由的原则）。“正义的第二个原则：社会和经济的不平等的安排应能使它们符合地位最不利的人的最大利益，符合正义的储蓄原则，以及在公平的机会均等的条件下与向所有人开放的官职和职务联系起来”（机会的公正平等和差别原则）。整个正义原则优先于效率性与功利性原则，在正义两个原则之中，自由原则优先于差异原则和机会原则，而机会原则又优先于差异原则。罗尔斯的这种分配的正义观常常被视为福利国家的伦理基础，米歇尔曼在此基础上尝试构建起“最低限度保障”的福利权论。米歇尔曼首先将罗尔斯的正义原则做若干修正，依优先顺位为：第一原则：自由原则（政治、职业、生产活动选择自由的最大化）；第二原则：A、机会原则；B、差异原则；C、处分原则（对收益处分自由的尊重）。并认为即使从差异原则导得出所得的权利（income right），仍不能说此包涵福利的权利，福利权须从机会原则和自由原则中产出。而在“作为公平的正义论”之中，所谓“自尊（self-respect）”的善（good）具有以下两个角色：一、所得、财富等基本财（primarygoods）；二、作为正义各项原则的全体目的或目标。故正义各项原则都须符合 “自尊”，自尊居于正义论的核心位置，为福利权不可缺少的要素。而在追求社会实质正义的过程中，个人无法满足基本的需要或正当要求时，州（政府）负有使其充足的最低限度保障的宪法上之义务。具体而言，食物、居所、医疗、教育等这些满足最低限度的生存手段，是为保障个人尊严与福祉的要求，故应为宪法上的“福利权”。[33]
赖希教授的“新财产权理论”在20世纪70年代美国的“戈德博格诉凯利案”中得到了运用，该案改变了美国传统中福利权是“特权”而非“权利”的观念，同时也开启了美国正当程序革命的大门。美国联邦最高法院在此后的诸多判决中，对福利权给予了程序性的保障与关注。[34]由于美国宪法中没有生存权条款，为了将社会保障给付赋予法的权利性，学说上多以法律正当程序或平等保护条款来找寻生存权的踪影。但即使是特权论已消退的现在，作为以自立原则为基石的美国社会仍然存在福利诉讼的多样性，以及福利权保障的实效性等问题。
结语：
社会保障是纳税人的权利，众所周知与权利相对应的是义务，这意味着社会保障同时是政府必须承担的一项义务。虽然对于社会保障权的性质，在学术上及实务中尚存在争议，例如在日本，对《日本国宪法》第25条第1款“所有国民，均享有营构在健康和文化意义上最低限度生活的权利”的规定即存在“纲领性规定说”（“方针规定说”）、“抽象权利说”、“具体权利说”等三种观点。[35]但《日本国宪法》第25条第2款明文课以了国家努力使生存权具体化的义务，规定“国家必须就一切生活领域和层面，努力提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生”。换句话说，“就业权和免于失业保障权并不意味着保证人人可以获得一份工作的权利，但是国家具有为了达到充分就业而进行努力的渐进义务。包括采取特定消除失业的政策，提供就业指导、就业培训等就业服务，制定相关的法律保障某些人的就业等等。”[36]亦即，虽然一个国家的社会保障水平与经济发展程度有关，但经济发展相对落后绝不应成为政府在社会保障方面惰怠的借口。政府应积极建立、完善社会保障法律体系，利用立法、行政、司法的一切手段，特别是一些资源再分配的措施（如透过累进税来支付福利事业）给予低下阶层人士一些物质上的援助，透过满足了这些需要之后可以提高他们的谋生能力，从而获得更好的机会，改善他们的生活状况。[37]目前，我国已加入《经济、社会和文化权利国际公约》、《儿童权利公约》、《消除对妇女一切形式歧视国际公约》等多部包含社会保障内容在内的国际公约，并加入了世界劳工组织C102公约———《社会保障最低标准公约》。2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”及“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”正式载入宪法。这一方面表明了保障公民享有社会保障权是我国政府的国际法和宪法上的义务，国家有责任、有义务去加快社会保障的立法，努力创造社会保障权充分实现的条件。[38]另一方面，在某种意义上可以说是建立了我国公民基本权利的开放性结构，尤其是“国家尊重和保障人权”条款可以被视为我国宪法基本权利篇章中的“未列举权利条款”，[39]为制度将来司法释宪制度的建立预留了可能的空间。
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刁桂军
[提要] ：宪法意识和宪法司法化问题一直都是我进入法学专业后的一个思考方向，平时也比较关注这一问题。宪法的司法化，即适用性是理论界为之争论的一大焦点。我一直是认为是宪法司法化是发展趋势之一，这是受宪法的法律特性及司法机关的性质、活动方式所决定，宪法在司法活动中予以适用是必然的。中国宪法目前在司法活动中还不具有适用性，致使宪法的根本法地位及宪法与人们之间的密切联系不甚明朗。在今年里，我们学校组织了一个大学生创新计划活动，我于是就把这一问题带到了课题研究的尝试阶段，同时在期间也映证了我的部分想法。
[关键词] ：宪法意识 司法化 调查实践 宪法监督
一、前言部分
在今年暑假中，我们法学专业的学生参加了我校举行的大学生创新训练计划，我们把此次活动作为一次具有深刻意义的暑期实践活动。我作为“大学生宪法意识调查及构建宪法司法化可行性探究”课题小组的组长，组织策划了此此课题运作。其实选这个课题题目时，我已经在先前做了一个初步设想和规划的，因为宪法意识和宪法司法化的问题一直是我的一个思考点，我想通过这个活动让这个点扩展到面，让一些想法得到验证和开拓我在这个问题的思考领域空间。
我们在暑假初便制定了详尽的操作细则，对工作进行了较为细致的分工。四名成员组成这个课题小组，我们进行了为期三个月的调查和研究。这个活动充分地调动了我们的积极性和动手能力，不仅学到了相关专业知识，而且训练了我们的协作配合的能力，也提高了我们的写作能力和研究水平。我们能充分和合理地利用有限的资源，制定行之有效的预算。本次有关我国在校大学生宪法意识调查的目的，是想客观地了解我国在校大学生的宪法意识水平，了解在校大学生对于宪法问题的观点和态度，当然我们把宪法司法化这一问题作为调查重点，研究宪法司法化在我国实施的可行性问题。这次调查的结果，将成为我们进行学术研究的第一手材料。经过半年的一些探索和尝试我们有了一些自己的体会。
我们走访了具有代表性大学群体，收集了较为客观的数据作为我们的研究依据。为了客观地了解我国大学生的宪法意识水平，了解大学生这一群体对于宪法司法化问题的观点和态度，本次计划项目将进行一次较为详实的调查。
通过设计合理科学的调查问题，并针对统计后数据进行分析，为定量分析大学生的宪法意识提供第一手材料，和在我国是否能进入宪法司法道路的构想等工作内容，目的是准确评价在高校内我国普法教育的效果提供客观的依据，并提出有关宪法司法化可行性的建议。
二、研究项目基础
我国现行宪法颁布并实施了已经20余年，我国的民主法制建设有了很大的进步。宪法学的理论研究也取得了丰硕的成果。但是，对于公民的宪法意识一直缺乏比较准确的定量分析，这方面的实证调查和研究很少，而针对大学生这一群体的有关调查更是寥寥无几。宪法意识状况是宪法权威的思想基础，研究大学生宪法意识对研究我国公民的宪法意识具有现实和积极的意义，研究范围包括当今大学生对于宪法知识的基本原理的掌握程度，对宪法功能的认识，对宪法实施的评价，对于基本权利保护和行使状况的感受，以及对我国宪法实施所遇到具体问题的改进建议。针对当前社会的宪法司法化呼声渐高，本次项目将针对有关数据研究构建我国实施宪法司法化的可行性，就宪法司法适用性如何操作问题，设计若干具有现实意义的方案。
宪法是国家的根本大法，是制定一切法律法规的依据，目前已初步形成的中国特色社会主义法律体系，就是以宪法为基础的。在谈到我国宪法的发展历程时，中国人民大学法学院副院长、博士生导师韩大元教授说：“逐步从不成熟走向成熟，从原则走向现实。”
据韩教授介绍，我国宪法曾经多次修改，１９５４年以来，宪法后来就进行过八次修改。现行宪法是于１９８２年颁布的，是第四部宪法。１９８８年、１９９３年和１９９９年我国又先后进行过三次修宪，先后将党的一些新的政策和主张补充为宪法的条款，如确立了私营经济、土地使用权转让的合法化；将社会主义初级阶段理论、建设有中国特色社会主义的理论、一个中心两个基本点等内容写入宪法总则；确定了邓小平理论的宪法地位，并在宪法中规定了“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略。三次修宪，使宪法的价值在社会改革进程中得到普及，为建立社会主义市场经济法律体系提供了统一的宪法基础，同时，对确保中国走向法治社会和民主宪政奠定了良好基础。在形式上，这三次修宪采取了修正案的方式，即不对宪法的正式文本的文字进行变动，而只是在宪法文本之后，另起序号增添条文，以后法优于前法、新法优于旧法的原则，确定实际有效的宪法规定。这种修改方式既有效地解决了不断变化的社会现实与法律条文之间的冲突，又较好地保持了宪法应具备的稳定性和连续性。[1]
其中山东女青年齐玉苓状告陈晓琪冒名顶替上学侵害其受教育权就是其中的典型。２００１年８月１３日，最高人民法院专门就此对山东省高级人民法院作出了有关批复，认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。针对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题，最高人民法院专门进行司法解释，这为我国宪法进入诉讼领域，强化公民基本权利的司法保护提供了有益的范例，并将在我国宪政发展过程中起到积极作用。韩大元认为，类似这种宪法赋予的公民平等权受侵犯的事情在我们生活中其实并不鲜见，比如在就业问题上普遍存在的性别歧视、身高歧视等，就属于同类问题，还有些部门规章中就存在违宪原则，同样侵犯了公民的合法权益。所以，如何用宪法维护公民的权益，建立有中国特色的宪法诉讼制度仍是个值得探讨的话题。
三、实践目的和实施方案
我们在设计实施方案的时候就充分的听取了指导老师的建议并且结合自身的实际，我们想从以下方面着手和突破：
1、进行先期的相关资料收集工作，了解并掌握当前的研究方向和动态；
2、着手设计调查问卷，经过小组成员收集针对性问题，邀请指导老师参与设计，力求每个问题的针对性和中立性，避免搀杂问卷设计者的主观看法；
3、调查方式分为发放和填答调查问卷，科学合理地选择被调查对象，力求做到范围更广，代表性更强。
当然对于不同高校大学生调查的问题，如综合类大学、以文科为主的大学、以理工科为主的大学，选择好有代表性的调查目标是完成任务的一个关键，这样才有可能顺利地收集有代表性的数据。
然后针对所收集数据进行科学分析，并提出有关宪法司法化在我国设施可行性的建议，这本身就是一个很大的挑战，毕竟我们的资源还相当有限，条件也不是太另人满意，但我们都在尽力地克服。
我们要达到的预期目标成果是掌握目前大学生宪法意识的状况，并予以分析，并撰写相关论文。针对有关数据研究构建我国实施宪法司法化的可行性，就宪法司法适用性如何操作问题，设计若干具有现实意义的方案。
四、思考与收获
（一）我国宪法的尴尬现况
长期以来，由于历史和现实的原因，中国宪法与司法处于严重脱节的状态，宪法没有进入诉讼领域，更没有建立有效的宪法的诉讼制度。而无论是在法律界还是在普通老百姓中，对建立宪法诉讼制度的呼声还是比较强烈的。根据韩大元教授和王德志教授在2002年做出的中国公民宪法意识调查报告中显示，在共534位被调查者中，有73%的被调查者都表示同意或基本同意“宪法必须进入诉讼领域，成为法院判案的依据”这一命题。宪法首先是法，是一部法律规范，是具有法律效力，法律效力又表现为司法效力。2001年8月13日最高人民法院作了批复，既“关于以侵权姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复”。这个批复具有积极意义，且先不论高院的解释是否应用合理，就这一应用先例为中国宪法司法化的重要课题，势必写入宪法司法化改革的史册。[
宪法一直被称为我们的根本大法，拥有至高无上的地位。但是现实中的宪法在我国的地位就有些尴尬了，它原本的构想地位和理论地位是十分地高的，确实是高高在上，但是我们现实中我们显得有点可望不可及。宪法是其他法律的根本法，凌驾于其他法律法规之上。而宪法的实际地位可以说是处于理想与现实的巨大落差之中，不仅在普罗大众的眼中，宪法仿佛离自己还很远，即使在许多法律工作的人们的心中，也觉得宪法的实操性不强，觉得在我国宪法架子虽大，但并没有显出应有的威严，宪法课只能当作理论课来上。这在我们的调查结果就有所反映，我们的调查问卷上设计了一条就是你认为中国的宪法起到了应有的保护作用了吗？其中有34%的人选择了“没有”，和21%的人选择了“不是很大”。读过宪法的人为59%，完整读过的人为12%，没读过宪法的人占24%，加上没有表态的人，29%的人没读过宪法。宪法在中国的地位还有待实质性地提高，不能仅仅停留在表面的普法和造势上。
（二）宪法司法化的可行性
宪法的主要特性是法律性，决定了其只有通过司法途径才能使纸面上的文字成为活生生的现实而有效的规则。就内容和调整对象而言，宪法与法的其他渊源相比较，其政治性表现得较为浓厚，但并不能由此改变宪法的法律属性[2]。法律的功能在于调整一定的社会关系，促进和保障社会的有序发展。而检验法律的真实价值或有效性的唯一方法，在于依据法律规范解决利益冲突双方当事人的矛盾过程。唯其如此，才能发现法律的真实价值、矛盾及荒谬之处。司法机关的职责就在于解决利益冲突的双方当事人之间的纠纷。由此决定了只有它才能把握法律的真正涵义。故此，美国的一位大法官曾宣称：“我们受治于宪法，而所谓宪法不过是法官奉为宪法的法律”。但是，在我们的调查中发现，大学生确实有宪法要在原基础进一部提高的愿望，但是谈到如何应用宪法这一层面就显得较为无言和少语了，大多都是表示赞成，但是具体内容如何就很少涉及了，更不用去提宪法司法化的一些建设性意见，当然法律专业的在校大学生意识要稍微强一点，部分学生能够深入的谈这一问题。这有点出乎我们的开始的想法，因为我们都认为大学生的应该会更加的理性和富有建设性，但是确实应证了宪法在我国的尴尬处境，我们有点一头热的感觉，似乎宪法司法化这一呼声只是在纯理论界中传播，并没有达到一种实际的社会效果，真正问起有哪些宪法适用案件时候，大多数人都没有过多的关注。我国从小学教育始，就开设了政治常识课，中学和大学专门开5至10课时的宪法课，那么，60岁以内的人都应该接受了系统的宪法教育，表示没读过宪法的人实际只是一种“失意”。但是近三分之一的公民不知宪法为何物，近10％的人不知道自己的行为是否合宪；对于宪法效力、土地制度、选举制度、司法制度、通讯自由等与生活关系密切的国家基本制度，20％左右的人认识是错误的，这是值得特别关注的现象，这可能与我国此前宪法的非司法化有关。
西方国家解决上述难题较中国要容易得多。首先，其国家机构体系是按照权力分立与制衡原则建立起来的，只存在立法机关，而不存在国家权力机关，立法、行政、司法三机关之间呈相互制约之势，司法机关适用宪法完全可以解释为制约其他机关的一种手段。其次，制宪机关与立法机关通常在主体上是分离的，能够明显地发现宪法与各种国家机关及由它们制定的规范性文件之间在地位上的层次之别。第三，议会内阁制国家的内阁有权通过国家元首解散作为民意代表机关的议会重新举行大选的做法，使人们在政治观念上能够清楚地认识到民意代表机关的行为与民意之间存在一定差距而不能划等号。总统制国家的总统与议会均由选民直接选举产生，有时两者并非同一政党，也使人们认识到总统和议会中的任一机关均不能完全代表民意。第四，由于普通法院或特设法院受到其他机关的制约及社会公众舆论的压力，在适用宪法时通常总是谨小慎微，并未出现人们所担心的结局。而这些制度性的做法在中国并不具备，这就为在中国解决前述三个理论问题增添了难度。同时，在现阶段，前述三个理论问题远未达到形成基本共识的程度，有的甚至还尚未被意识到，而在潜意识地起着消极作用。
（三）一些有关的想法和建议
对于违反宪法行为的追究需要通过宪法的适用来实现的。但是我国的宪法适用体制又是很不完善的。现行宪法颁布实施十余年来，它在我国社会生活中已经发挥了重大的作用，但同时又不能不承认宪法实施与其应有的地位和权威还有较大的差距。在我国的法制实践中，存在着一个矛盾的现象：一方面人们越来越多地注重刑事、民事、经济和行政等法律部门的作用；另一方面却只把宪法当作一套抽象的原则，而忽视其作为国家根本法的调整作用，甚至在司法实践中完全排斥宪法的法律依据作用。宪法是一个国家民主和法制建设的基石，宪法缺乏其应有的权威，法制的权威和尊严也是难以保证的。产生这种矛盾现象的原因是多方面的，而未能形成适用宪法的有效法律机制，不能不是一个重要的因素。我们觉得有必要在以下方面进行一个假想操作：（1）健全我国现行的宪法监督的组织机构， 在全国人大下设一个专门的宪法监督委员会。（2）制定宪法监督法，使我国的宪法监督制度化、程序化。 缺乏必要的程序保障，也是我国的宪法监督难以有效运行的一个重要原因。（3）确立人民法院、 人民检察院对违宪争议案件的移送权和一定范围的审查权。[3]法律、法规是否符合宪法，往往是在涉及具体案件的过程中表现出来。
同时我认为有必要赋予人民法院对法律、法规的一定范围的审查权，对认为违宪的法律、法规可以通过一定程序移送宪法监督机关进行审查和裁决。人民检察院作为我国的法律监督机关，也应当具有此项权力。这也有利于及时解决法律、法规的合宪性问题，健全我国的宪法监督制度。
五、指导老师评价
在这次的实践活动中，我们还邀请了何琳老师作为指导老师，她给我们的研究项目作出了以下评价：现行宪法实施20余年来，取得了不少进展，但也暴露出许多不尽人意的地方，比如说违宪审查制度的建立与完善，宪法的司法化，公民宪法观念的培养，宪法权威的树立等问题，其中思想层面上的宪法意识的培养与制度层面上的宪法司法化问题是尤为重要的。本项目可以说较好地捕捉到了这一关键问题，并着手进行研究，中国已明确确立建立社会主义市场经济体制，在市场经济条件下，中国社会对法制的依赖性将越来越强，最终又有赖于宪法的有效实施。但是，如果在此过程中，宪法对政治生活、经济生活、文化生活诸方面不发挥应有的调整和规范作用，不树立起宪法的权威，则法治社会不过是可想不可及的理想而已。该项目采取对大学生这一特殊群体进行问卷调查这种新颖的方式的宪法意识调查，并进而探讨构建宪法司法化的可行性，这在理论上具有新意，在实践中对于推动我国宪法司法化和违宪审查制度的建立与完善也具有十分重要的意义。
本项目的参与者认为宪法意识状况是宪法权威的思想基础，研究大学生宪法意识对研究我国公民的宪法意识具有现实和积极的意义，并认为建立宪法司法适用性体制，是强化宪法实施的有效措施，就此通过设计调查问卷等形式来进行研究，可以说是捕捉了当前社会的“敏感点”，具有很积极的现实意义。通过本次训练计划项目，很大程度地提高了学生的动脑和动手能力，增强了研究问题水平和创新思维能力，能够密切地联系当前社会进行探究。是一份很有新意的项目，并取得了预期的效果。
当然我们从理论角度上来说，我们是全力去支持宪法司法化在我国实施的，我们从对比法入手，比较了其他国家的宪法司法化的实际操作。宪法作为法院判案的直接依据，不仅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，最高法院作为由全国人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的最高国家权力机关——全国人大制定的法律，而无权拒绝适用。由最高法院规定法院系统判案不适用宪法，显然是越权了。这与中国议行合一原则不符[4]。其二，从中国法制建设的现状来看，现在有些方面还只是有宪法的原则规定，缺乏部门法的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完整的行政法来保障宪法的实现，那么宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法。其三，在判决书中引用宪法条款，既是强调了宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式。
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从恩惠到权利：纳税人社会保障权的证成
高军
（江苏技术师范学院人文学院 江苏常州 213001）
[摘要] 国家征税的正当性在于为公众提供福利，纳税人拥有社会保障的权利。社会保障经历了一个从偶然的施舍到权利，从应然权利到法定权利，再到现实权利的演变过程。目前，社会保障权已成为现代社会中一项基本人权，得到国际社会的普遍承认，并为多数国家宪法所认可，已具体化为一项公民宪法基本权利。国家应积极建立、完善社会保障法律体系，利用立法、行政、司法的一切手段来促进社会保障权的实现。
[关键词] 纳税人 社会保障权 社会权 福利权
作者简介：高军（1972-），男，汉族，江苏淮安人，副教授，苏州大学法学院博士生，主要从事宪法学行政法学、法理学研究
[基金项目] 苏州大学“211工程”三期重点学科建设项目“和谐社会视域中的弱者权益保护”阶段性成果；教育部人文社科青年项目（09YJC820047）及江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目(09SJB820007)“转型时期群体性事件的法理思考及对策研究”基础性研究成果。
“为何要课征税收，其正当根据是什么，这是在税收的历史上，很早就一直阐述的问题。它与如何看待国家的本质，具有十分密切的关系”。[1]社会契约理论认为，“谋求幸福——这是把人民意志和统治者意志联结起来的牢固的纽带。”[2]政府的建立，“没有别的目的，只是为了人民的和平、安全和公众福利”。[3]因此，政府征税必须出于公共福利的目的，“国家必须征税才能维持其生存，但征税及其国家的生存不是目的，征税的目的在于支出（使用）在于为保障人民的权利采取行动，国家的立法行为、行政行为和司法行为都是为了保障人民的人权而发动的。”[4] “不论最高权力的起源究竟怎样解释——是认为它起源于天，还是认为它要以人民同意为基础，它始终应该以公道原则为依据，它始终应该以谋求社会福利为目的。”[5]因此，“不管人民所同意置于自己上面的政权是什么形式，不管人民交给政府的是否为全权，人民永远不愿意也不会愿意让政府有权不公道地对待自己，让它有权使自己陷入赤贫境地。人民的目的从来不会是使自己的命运日益恶化。”[6] “政权只在它能够保障社会福利的时候才是合法的。”[7]国家征税的正当性在于“用之于民”，即为公众提供福利，这也是任何一个现代政府证明自身合法性的最根本的方式，克洛克曾指出：“租税倘非出于公共福利需要者，即不得征收，如果征收，则不能认为是正当的租税”。[8]这种思想反映在很多国家的宪法或宪法性文件中，例如，法国人权宣言规定，“为了武装力量的维持和行政管理的支出，公共的赋税就成为必不可少。”美国宪法规定税收应“用于偿付国债并为合众国的共同防御和全民福利提供经费。”日本宪法规定公款及其他国家财产“不得供不属于公家的慈善、教育或博爱事业支出或利用。”当前，世界各国主要通过保障纳税人社会保障权， 以切实制约国家征税必须“用之于民”。
一、社会保障的概念
社会保障是一个范围很广的概念，目前学术界对社会保障的概念尚无统一认识，对其所下的定义不下二十种。[9]学者陈新民认为，在现代公法学中，“社会国原则”、“给付行政”、以及“生存照顾”概念经常并列，几无区隔。[10]笔者认为，社会保障亦与上述三个概念相类似。但在我国，由于受宪法第45条第1款“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”规定的影响，相当一部分学者对社会保障与物质帮助两个概念予以混同，将社会保障权直接等同于物质帮助权。[11]事实上，社会保障是一个比物质帮助内涵和外延宽阔很多的概念，物质帮助则包含于社会保障之中。
社会保障的目的，一般认为主要着眼于当人民因经济社会地位或突发之其他因素致生活限于困顿，无法自力维生时，课予国家负有积极采取相应措施的义务，使其有机会得再度自立自决、重返社会之常态生活。[12]而社会国理念下国家的生存照顾，根据质与量上的程度，可以区分为“绝对生存最低所需”以及“社会通念下之生存所需”两种不同的标准。“绝对生存最低所需”是指个人生命得以维系的生理上最低需求，基于此，国家只要提供人民每日生存所需最低热量的食物或相应的金钱即可。但在这种情况下，个人的存活维系恐与禽畜之饲养无异，个人将被沦为单纯的被饲养之“客体”，而终难达到促其重返社会，再度拥有自力维生能力之社会国目标。“社会通念下之生存所需”，则以当时社会环境中应有最起码所需的标准，保障人民合乎人性尊严的基本生存条件。[13]从社会保障的目的出发，一般而言社会保障在内容上至少应包括：（1）社会救助（济），即通过国家和社会为陷入生存危机的社会成员无偿提供物质帮助来缓解其生存危机，实现对其生存权的保障，其目的在于事中和事后解决最困难的社会成员的生存风险。（2）社会保险，即通过规定社会成员参加强制性保险，通过社会互助维持公民基本生活的一种社会保障，其目的在于事前预防生活风险。（3）社会福利，即通过国家和社会为社会成员提供各种福利津贴、福利服务、福利设施及公共教育来改善并不断提高社会成员的物质文化生活水平，实现公民的发展权。以上三项内容，在层次上渐次提高，社会福利处于最高的阶段。社会福利的内容非常广泛，其目的在于改善和提高社会成员的生活质量，为社会成员的发展创造公平环境，其中应包含精神生活方面的内容，“假定人们天生渴望改善他们的福利，这并不是假定人们是无情无义的只讲物质利益的人。即使对铁石心肠的经济学家来说‘福利’包括的也不只是商品，而且还包括其他人们也许会同样珍视甚至更为珍视的结果，例如父母亲情、闲暇、健康、社会地位以及亲密的人际关系”。[15]
二、对社会保障发展历史的简单考察
无论在东西方，社会保障均有着源远流长的历史。在西方，早在古希腊和古罗马的民主政体和共和政体中就有比较发达的公共服务，至古罗马共和晚期，“面包与马戏”已成为新兴权力阶层对民众的刚性承诺，在中世纪欧洲政教共治、封建割据的状态下，福利保障亦并未消失。[15]在法制层面，最早的社会保障法可以追溯到1601年英国颁布的《济贫法》，该法规定通过征收济贫税对无力谋生的贫民发放救济。但是，在现代社会保障制度建立之前，社会保障主要表现为社会救济，而社会救济作为一种慈善事业，是对穷人的一种恩赐，而非受救济者的权利，接受救济者往往以牺牲人格尊严、人身自由、政治权利等为代价。[16]
随着资本主义的发展，生产的社会化程度不断提高，整个社会成为一个有机的整体，社会成员的社会风险增加，传统的慈善事业不能满足广大社会成员的需求。为除去失业、贫穷、疾病等弊害，乃要求国家积极的参与。在市民革命时期宪法中，呈现此种要求的规定，乃是国家（社会）对于生活穷困者，负有照顾其生活的一般义务。最早正式确认社会保障权的是1793年法国宪法，该宪法在《人权宣言》第21条和第23条分别规定：“社会对于不幸的公民负有维持其生活之责，或者对他们供给工作，或者对不能劳动的人供给生活资料。”“社会保障就是全体人民保证各人享受并保存其权利的行动；此种保障是以人民的主权为基础的。”德国则于19世纪80年代先后颁布了疾病、工伤、老年三项社会保障法案，率先通过立法建立了社会保障制度。“一战”后德国威玛宪法在社会保障方面堪称典范，该法第161条明确规定：“为保持健康及工作能力，保护产妇及预防因老病衰弱而经济生活不受影响起见，联邦应制定保障制度，且使被保险者预闻其事。”
至西方社会国时期，奉行积极主义的人权观，霍姆斯指出，“宪政体制必须不止是限制权力的政体，它必须能够有效地利用这些权力，制定政策，提高公民福利”。[17]在英国，伦敦学院院长和劳工介绍所所长贝弗里奇，受政府委托起草了《社会保障和有关福利问题》的报告（“贝弗里奇计划”），该报告主张享受社会保障是每个公民的权利；受保者按统一标准缴费；按统一标准领取津贴和救济；发放津贴或救济以保证正常生活的需要为标准等等。该计划原则上被英国政府批准，英国率先进入福利国家。“二战”后，世界各国有了一个相对和平的环境，各国在发展经济的同时，不断完善社会保障制度，先后有一批国家建立了完善的福利制度，进入福利国家行列。因此，20世纪被经常称为是“社会安全”世纪，[18] “现代社会保障制度是人类20世纪所取得的最重要制度文明之一，是人类文明的伟大发明”。[19]
三、社会保障为纳税人所享有的一项基本权利
从历史上看，社会保障经历了一个从偶然的施舍到权利，从应然权利到法定权利，再到现实权利的演变过程，[20]现代社会，任何人，不仅应当作为自然意义与生物意义上的人而存在，更应当作为道德意义上尊严受保护的人而存在，拥有免于匮乏并尊严地生活的权利。这种权利，对保障现代社会所珍视的自由、和谐、社会团结而言，意义重大。正如学者所指出的那样，“生活最低标准和通常的社会保险不是施舍；它是人们固有的权利，因为食物、住所和健康是行使自由的必要条件。自由本身意味着拥有多种选择。当然，饥饿、寒冷、疾病和贫穷本身是不幸的。除此之外，它们还是自由的敌人”。[21]
社会保障权是现代社会中的一项基本人权，已经得到国际社会的普遍认可，如1945年《联合国宪章》和1948年通过的《世界人权宣言》所表达的基本思想是“人人享有一切权利”。《联合国宪章》第1条第三款将“促成国际合作，以解决人类福利性质之国际问题”作为宗旨之一，《世界人权宣言》第22条规定，“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现”；第23条第1款规定，“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障”；第25条第1款规定：“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。”等等。1966年《经济、社会和文化权利公约》第9条规定：“本盟约缔约国确认人人享有社会保障，包括社会保险。”第11条规定：“本盟约缔约国确认人人有权享受其本人及家属所需之适当生活程度，包括适当之衣食住及不断改善之生活环境。”第12条规定：“本盟约缔约国确认人人有权享受可能达到之最高标准之身体与精神健康。”此外，在区域性人权公约方面，《美洲人权宣言》第16条、《欧洲社会宪章》第12、13条，欧盟宪法第二部分的《欧盟基本权利宪章》第94条等均确立了社会保障权的内容，而国际劳工组织更有多达五十多项的有关社会保障的公约和建议书。
社会保障权作为一项基本人权，还得各国宪法的普遍认可，已具体化为公民宪法权利。学者认为，宪法中规定社会保障内容的意义在于：“为彼此差异的社会与经济势力创造出一种可能性，使得它们对于政治意志形成过程中的合宪性参与，能够作为社会国家秩序形成的评判标准而发挥功效”。[22]荷兰学者马尔赛文对142部民族国家的宪法进行分析，发现有33部宪法规定了享受宽裕或合理的生活标准的权利，有95部宪法规定了在失业、疾病、丧失劳动能力或年老情况下国家救济和社会保险，有62部宪法规定了享受社会保险或社会救济的权利。[23]根据学者钟会兵的研究，（1）在韩国、泰国、伊朗、冰岛、俄罗斯、法国、荷兰、乌克兰、意大利、巴拿马、巴西、秘鲁、古巴、智利等53个国家的宪法都明确规定公民有社会保障权。另外，还有日本、匈牙利等一些国家虽然没有直接使用“社会保障权”的概念，但也通过“生存权”、“福利权”等其他的概念装置表述表达了同样的内容。（2）在巴基斯坦、科威特、叙利亚、印度、约旦、罗马尼亚、西班牙、希腊、阿根廷、巴拉圭等50个国家的宪法中，分别用“国家保证”、“国家有义务”、“国家应”等词汇明确规定了国家对公民的社会保障义务。在宪法中规定国家提供社会保障的义务，就直接反证了公民的社会保障权。[24]
虽然在很多国家宪法中，民生福利条款是规定在抽象的基本国策中，但这并不意味着该条款是“无实质之空白概念”或“无法律拘束力之方针规定”，[25]该条款事实上课以立法者通过立法对其予以具体化保护的义务。当前，世界大部分国家均通过具体的立法对公民的社会保障权予以保护。据统计，至1996年，全球共有168个国家和地区制定了社会保障法律，赋予公民社会保障权利。[26]
四、社会保障的美国经验
基于个人主义传统，美国宪法上并无明文保障生存权的规定，有关社会保障问题，特别是社会福利给付问题，在传统上向来并不视为是宪法上所保障的权利（right），而被视为是一种恩惠（gratuity）或特权（privilege）。包括公职与公共福利等都被视为是源自公共部门的利益，享受与否都取决于公共部门事前允许或事后承认，政府所给予的利益（如公共雇用、公共教育等领域）即被视为特权，因此有关特权的赋予与剥夺，无论是在实体方面或手续方面，政府皆拥有完全的裁量，行政当局可附加各种条件介入干涉受给付者的私生活领域（如突击性、强制性的家庭调查），即使对于接受给付者在不给予告知、听闻的情况下，恣意地中止给付亦不违法。政府供给最为重要的副产品之一，是拥有对接受者“道德品质”、政治活动等进行审查和管制的权力。例如，俄亥俄州要求接受失业补助者作忠诚宣誓。曾有一度，《国防教育法》也要求忠诚宣誓等等。也就是说，受给利益并不等于国民的权利，政府因视福祉为一种特权、恩惠，因此不但可以随时停止福利支付，在支付的条件资格上，亦可任意附加任何条件，即使是侵害到宪法上权利的条件亦不为违宪。[27]
20世纪30年代的大危机，促使美国政府开始意识到“政府必须竭尽全力救助失业人员，此举不是慈善行为，而是社会的责任”，要“通过政府的作用，现代社会负有不可推卸的责任，保护那些已尽全力维持生计但仍做不到的人避免遭受饥饿，防止可怕的人力资源的巨大浪费”。[28] 1933年美国出台了《联邦紧急救济法》，1935年国会又通过了《社会保障法》。这两部重要法律的出台，使美国的社会保障制度产生了质的飞跃，“即零星救灾济贫制度发展成为国家固定的社会政策，施舍式的社会救助发展成为公民的一种法定权利”。[29] 1944年，罗斯福提出所谓“第二个权利法案”，它具体包括了足以应付衣食与消遣的收入，充分的医疗保障，体面的居所、好的教育、养老、疾病、事故与失业的救济等待。[30] 1964年，约翰逊总统在国情咨文中宣称“向美国的贫困无条件宣战”。不久，又向国会提出以经济机会法案为主要内容的反贫困立法计划。“向贫困宣战”与福利权运动中所倡导的“生存权论”互相结合，在60年代后半期影响了不少学说和判决。特别是随着“福利国家”在20世纪60年代的兴起，美国人民开始用积极的含义来考虑政府的作用，社会的目标正变为保障每个人在社会中都能过一种合适的人类生活，“这样一个政府权力的实施必须实现从上述目标中找到最终理由的社会，必然是以不断的权利扩展为标志的。20世纪下半叶，新的利益几乎前所未有地逼迫着法律，要求以法律权利的形式得到确认”。[31]
对美国福利权理论作出重要贡献的主要有赖希、罗尔斯、米歇尔曼等学者。赖希认为：就现代社会人们十分依赖政府给付的现状而言，政府的给付在当今社会已逐渐成为人民财富的源泉，他将这些福利受给资格等“政府给付”称为“新财产权”。赖希指出，与身份紧密联系的供给形式，必须成为一项权利。在失业补偿金、公共补助和养老金等相关利益中，权利概念是非常必要的。这些利益的基础是：人们承认，不幸和匮乏通常都是由非个人所能控制的力量造成的，比如技术变化、在物品需求上的变化、萧条和战争等。这些利益的目的，是确保个人的自足，恢复他的健康，使他成为家庭和共同体中的有价值的一员；在理论上，它们代表了共和国中个人的正当份额。只有将这些利益转化为权利，福利国家才能实现它的目标：在一个每个人都不可能完全是自己命运的主人的社会中，为个人的福利和尊严提供最低限度的基础。[32]罗尔斯在《正义论》中提出一般的正义原则：“所有的社会价值——自由与机会、收入和财富、以及自尊的基础都应平等地分配，除非任何价值的不平等分配对每一个人都是有利的”。具体又可以分为两个层次的原则，“正义的第一个原则：每个人都应有平等的权利去享有与人人享有的类似的自由体系相一致的最广泛的、平等的基本自由权利体系”（平等自由的原则）。“正义的第二个原则：社会和经济的不平等的安排应能使它们符合地位最不利的人的最大利益，符合正义的储蓄原则，以及在公平的机会均等的条件下与向所有人开放的官职和职务联系起来”（机会的公正平等和差别原则）。整个正义原则优先于效率性与功利性原则，在正义两个原则之中，自由原则优先于差异原则和机会原则，而机会原则又优先于差异原则。罗尔斯的这种分配的正义观常常被视为福利国家的伦理基础，米歇尔曼在此基础上尝试构建起“最低限度保障”的福利权论。米歇尔曼首先将罗尔斯的正义原则做若干修正，依优先顺位为：第一原则：自由原则（政治、职业、生产活动选择自由的最大化）；第二原则：A、机会原则；B、差异原则；C、处分原则（对收益处分自由的尊重）。并认为即使从差异原则导得出所得的权利（income right），仍不能说此包涵福利的权利，福利权须从机会原则和自由原则中产出。而在“作为公平的正义论”之中，所谓“自尊（self-respect）”的善（good）具有以下两个角色：一、所得、财富等基本财（primarygoods）；二、作为正义各项原则的全体目的或目标。故正义各项原则都须符合 “自尊”，自尊居于正义论的核心位置，为福利权不可缺少的要素。而在追求社会实质正义的过程中，个人无法满足基本的需要或正当要求时，州（政府）负有使其充足的最低限度保障的宪法上之义务。具体而言，食物、居所、医疗、教育等这些满足最低限度的生存手段，是为保障个人尊严与福祉的要求，故应为宪法上的“福利权”。[33]
赖希教授的“新财产权理论”在20世纪70年代美国的“戈德博格诉凯利案”中得到了运用，该案改变了美国传统中福利权是“特权”而非“权利”的观念，同时也开启了美国正当程序革命的大门。美国联邦最高法院在此后的诸多判决中，对福利权给予了程序性的保障与关注。[34]由于美国宪法中没有生存权条款，为了将社会保障给付赋予法的权利性，学说上多以法律正当程序或平等保护条款来找寻生存权的踪影。但即使是特权论已消退的现在，作为以自立原则为基石的美国社会仍然存在福利诉讼的多样性，以及福利权保障的实效性等问题。
结语：
社会保障是纳税人的权利，众所周知与权利相对应的是义务，这意味着社会保障同时是政府必须承担的一项义务。虽然对于社会保障权的性质，在学术上及实务中尚存在争议，例如在日本，对《日本国宪法》第25条第1款“所有国民，均享有营构在健康和文化意义上最低限度生活的权利”的规定即存在“纲领性规定说”（“方针规定说”）、“抽象权利说”、“具体权利说”等三种观点。[35]但《日本国宪法》第25条第2款明文课以了国家努力使生存权具体化的义务，规定“国家必须就一切生活领域和层面，努力提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生”。换句话说，“就业权和免于失业保障权并不意味着保证人人可以获得一份工作的权利，但是国家具有为了达到充分就业而进行努力的渐进义务。包括采取特定消除失业的政策，提供就业指导、就业培训等就业服务，制定相关的法律保障某些人的就业等等。”[36]亦即，虽然一个国家的社会保障水平与经济发展程度有关，但经济发展相对落后绝不应成为政府在社会保障方面惰怠的借口。政府应积极建立、完善社会保障法律体系，利用立法、行政、司法的一切手段，特别是一些资源再分配的措施（如透过累进税来支付福利事业）给予低下阶层人士一些物质上的援助，透过满足了这些需要之后可以提高他们的谋生能力，从而获得更好的机会，改善他们的生活状况。[37]目前，我国已加入《经济、社会和文化权利国际公约》、《儿童权利公约》、《消除对妇女一切形式歧视国际公约》等多部包含社会保障内容在内的国际公约，并加入了世界劳工组织C102公约———《社会保障最低标准公约》。2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”及“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”正式载入宪法。这一方面表明了保障公民享有社会保障权是我国政府的国际法和宪法上的义务，国家有责任、有义务去加快社会保障的立法，努力创造社会保障权充分实现的条件。[38]另一方面，在某种意义上可以说是建立了我国公民基本权利的开放性结构，尤其是“国家尊重和保障人权”条款可以被视为我国宪法基本权利篇章中的“未列举权利条款”，[39]为制度将来司法释宪制度的建立预留了可能的空间。
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