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批转市规划局、物价局、财政局拟订的《天津市城市规划管理费收费管理办法》

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 00:34:05  浏览:8644   来源:法律资料网
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批转市规划局、物价局、财政局拟订的《天津市城市规划管理费收费管理办法》

天津市政府


批转市规划局、物价局、财政局拟订的《天津市城市规划管理费收费管理办法》
天津市政府


通知
各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
市人民政府领导同志同意市规划局、物价局、财政局拟订的《天津市城市规划管理费收费管理办法》,现转发给你们,望遵照执行。

天津市城市规划管理费收费管理办法
第一条 为加强城市规划收费工作的管理,根据《天津市城市规划条例》第五十八条的规定,制订本办法。
第二条 凡在本市行政区域内新建、扩建、改建、翻建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的单位和个人,均应缴纳城市规划管理费。
第三条 城市规划管理费的收费标准,按建设工程设计概算总额(土建部分)计算,无设计概算的按工程投资额计算。
(一)建筑工程
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设计概算总额(投资额) |收费费率‰| 备 注
---------------|-----|----------------------
20万元及其以下 | 3 |管理费不足30元,按30元计收
---------------|-----|----------------------
20万元以上至200万元 | 2 |管理费不足600元,按600元计收
---------------|-----|----------------------
200万元以上至1000万元 | 1.5 |管理费不足4000元,按4000元计收
---------------|-----|----------------------
1000万元以上 | 1 |管理费不足15000元,按15000元计收
--------------------------------------------
(二)道路、管线和其他工程设施
--------------------------------------------
设计概算总额(投资额) |收费费率(‰)| 备 注
---------------|-------|--------------------
20万元及其以下 | 1.5 |管理费不足30元,按30元计收
---------------|-------|--------------------
20万元以上至200万元 | 1 |管理费不足300元,按300元计收
---------------|-------|--------------------
200万元以上至1000万元 | 0.7 |管理费不足2000元,按2000元计收
---------------|-------|--------------------
1000万元以上 | 0.5 |管理费不足7000元,按7000元计收
--------------------------------------------
(三)临时用地和临时建设规划管理费一律按三十元计收。
(四)农民建住宅暂按市建委、财政局、物价局《转发建设部、财政部、国家物价局“关于整顿村镇规划建设管理收费的通知”的通知》〔建村(1989)620号〕执行。
凡按上述规定收取城市规划管理费的,不再收取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证工本费。
第四条 军事设施、中小学校、托儿所、幼儿园、敬老院等非营利性社会福利设施及抗震、防洪工程,免收城市规划管理费,只收证照工本费。建设用地规划许可证、建设工程规划许可证,每证十元。
第五条 城市规划管理费由市或者区、县城市规划行政主管部门在核发《建设用地规划许可证》时按计划投资额预收管理费总额的40%,在核发《建设工程规划许可证》时按工程设计概算总额全部收清。不申请建设用地的工程项目,在核发《建设工程规划许可证》时一次收清。
第六条 建设单位或个人领取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证后,建设工程因故停止建设,已收的规划管理费不予退还。
第七条 城市规划行政主管部门收取规划管理费,必须向当地物价部门领取收费许可证,并使用财政部门监制的法定收费票证。
第八条 城市规划行政主管部门不得自行扩大收费范围,提高收费标准。各区、县收取的规划管理费,90%由区、县城市规划行政主管部门统一使用,10%按季度上交市城市规划行政主管部门。
第九条 城市规划管理费按预算外资金管理,专款专用,在财政部门开立的帐户专户储存,收支两条线,不得挪用、坐支,并接受财政部门和审计部门的监督检查。
第十条 城市规划管理费主要用于:
(一)组织建设工程项目的考察和论证;
(二)购置有关业务资料、图件;
(三)开展法规调研和宣传;
(四)印刷各种表簿、证件;
(五)培训专业人员;
(六)改善技术手段和工作的必要措施。
第十一条 本办法自一九九二年四月一日起施行。原规定收取的施工执照工本费收费标准同时废止。



1992年4月4日
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宿迁市人民政府关于印发宿迁市农村集体建设用地使用权流转管理办法(试行)的通知

江苏省宿迁市人民政府


宿迁市人民政府关于印发宿迁市农村集体建设用地使用权流转管理办法(试行)的通知

宿政发〔2006〕91号


宿豫区、宿城区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
  《宿迁市农村集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》已经市人民政府同意,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。



                二OO六年八月十日

宿迁市农村集体建设用地
使用权流转管理办法(试行)

第一章 总则
  第一条 为加强对集体建设用地的管理,规范集体建设用地使用权流转秩序,盘活农村集体建设用地,促进经济可持续发展,根据《江苏省土地管理条例》和《中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见》(中发〔2003〕3号)、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)、《省委省政府关于积极推进城乡统筹发展加快建设社会主义新农村的若干意见》(苏发〔2006〕1号),结合我市实际,制定本办法。
  第二条 按照所有权与使用权分离的原则,实行农村集体建设用地使用权流转(地下资源、埋藏物和公用设施除外)。集体建设用地使用权出让、转让、出租和抵押适用本办法。
前款所称农村集体建设用地,是指符合土地利用总体规划,权属合法,界址清楚的农村农民集体所有的存量集体建设用地。
农村集体建设用地使用权流转,是指在集体土地保持所有权不变的前提下,使用权由所有者向使用者转移以及使用者之间再转移的行为。
  第三条 出让、出租、抵押集体建设用地使用权,必须经本集体经济组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并签字形成书面材料。
  第四条 中心城市220平方公里规划区以外的宿豫区、宿城区辖区内集体建设用地使用权流转,适用本办法。
中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外,均可依照本办法的规定取得前款确定范围内农村集体建设用地使用权,进行土地开发、利用、经营。
  第五条 农村集体土地流转用于非农业建设,应当符合国家有关产业政策及当地土地利用总体规划、城市规划或村庄集镇规划。
  第六条 有下列情形之一的,集体建设用地使用权不得流转:
  (一)不符合土地利用总体规划、城市规划和村镇规划的;
  (二)土地权属、界址有争议的;
  (三)司法机关和行政机关依法裁定,决定查封或以其它形式限制土地权利的;
  (四)村民住宅用地使用权。
  因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。
  村民出卖和出租住房后,不得再申请新的宅基地。
  第七条 通过出让、转让和出租等流转方式取得的集体建设用地使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或用于其他合法的经济活动,但不得用于房地产开发建设和住宅建设。
集体建设用地使用权转让、出租和抵押时,其地上建筑物及其他附着物随之转让、出租和抵押;集体建设用地上的建筑物及其他附着物转让、出租和抵押时,其占用范围内的集体土地使用权随之转让、出租和抵押。
  第八条 集体建设用地使用权首次流转由集体土地所有者直接与土地使用者签订使用合同。
集体建设用地使用权再流转由集体土地使用者之间签订使用合同。再流转双方应将再流转情况告知土地所有者,并将再流转合同及时提交一份给土地所有者。
  第九条 村内有两个以上的农民集体经济组织(村民小组),各集体经济组织之间有明确的土地界限和范围,并在各自范围内占有、使用土地的,确认村民小组为相应的集体土地所有者。
  已经属于村农民集体所有的,包括第一轮土地承包时已经打破村民小组土地界线或虽然未打破村民小组界线但被村农民集体实际使用的土地,由村集体经济组织或村委会负责经营、管理。
  已属于乡镇农民集体所有的土地,依法确认为乡镇农民集体经济组织所有,没有乡镇集体经济组织的,由乡镇人民政府代为负责经营管理。
  农村集体经济组织在土地流转前,负责处理拟流转土地使用权拥有者的债权、债务及权属纠纷等问题。
  第十条 下列建设项目可以通过流转方式使用集体建设用地:
  (一)兴办各类工商企业,包括国有、集体、私营企业,个体工商户,外来投资企业(包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”企业),股份制企业,联合企业等;
  (二)兴办经营性的公共设施和公益事业。
  第十一条 国家为了公共利益的需要,依法对集体建设项目用地实行征收或者征用的,农民集体土地所有者和集体建设用地使用者应当服从。
  第十二条 集体建设用地使用权流转由市人民政府审批,土地使用者应当按照市人民政府建设用地批准文件规定的用途使用土地。
  确需改变土地用途的,应当经土地所有者和土地、规划行政主管部门同意,报市人民政府批准。
  第十三条 市土地行政主管部门负责全市农村集体建设用地使用权流转管理、监督和服务。
  市规划、建设行政主管部门按各自的职责对集体建设用地使用权流转进行管理、监督和服务。
  市、区财政、农业、审计、劳动保障、民政等行政主管部门应当按照各自的职责,对农民集体通过集体建设用地流转取得收益的管理使用,加强指导和监督检查。
第二章 集体建设用地使用权出让、出租
  第十四条 集体建设用地使用权出让,是指农民集体经济组织将一定年期的集体建设用地使用权让渡给土地使用者,由土地使用者向农村集体经济组织支付土地出让金的行为。
  以集体建设用地使用权作价入股(出资),与他人合作、联营等形式共同兴办企业的,视同集体建设用地使用权出让,其土地权能与出让集体建设用地使用权相同。
  集体建设用地使用权出租,是指集体土地所有者或集体建设用地使用者将集体建设用地使用权出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。
  第十五条 集体建设用地使用权出让、出租,出让、出租双方应当签订书面合同。
  集体土地所有者将集体建设用地使用权出让、出租的,出让、出租最高年限不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限。集体建设用地使用者将集体建设用地使用权出租的,出租最高年限不得高于其取得使用权年限减去实际使用年限后的剩余年限。
  第十六条 集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)的,农村集体经济组织和土地使用者应当持该宗土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)合同以及市规划行政主管部门的选址意见等,向市土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市土地行政主管部门应依法给予办理。
  第十七条 集体建设项目用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的,应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法,通过土地交易市场以招标、拍卖、挂牌等方式进行。
  第十八条 集体建设用地使用权出让、出租合同约定的土地使用年限届满,土地使用权由农民集体土地所有者无偿收回,其地上建筑物、附着物按照集体建设用地使用权出让、出租合同的约定处理。
  原土地使用者要求继续使用土地的,应当在土地使用年限届满前与集体土地所有者协商。集体土地所有者同意继续使用的,按本办法的规定重新办理集体建设用地使用权流转手续。
第三章 集体建设用地使用权转让
  第十九条 集体建设用地使用权转让,是指集体建设用地使用权人将通过流转取得的集体建设用地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。
  第二十条 集体建设用地使用权转让应当签订书面合同。
  集体建设用地使用权转让的,转让方的权利、义务随之转移到受让方。
  集体建设用地使用权转让的年限为原土地使用年限减去已使用年限后的剩余年限。
  第二十一条 集体建设用地使用权转让的当事人双方应当持集体建设用地使用权属证明和相关合同等有关材料,到市土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市土地行政主管部门应依法给予办理。
第四章 集体建设用地使用权抵押
  第二十二条 集体建设用地使用权抵押,是指集体建设用地使用权人不转移对集体建设用地使用权的占有,将该集体建设用地使用权作为债权担保的行为。
  第二十三条 集体建设用地使用权抵押应当签订书面合同及有关材料,并到市土地行政主管部门办理抵押登记。
  第二十四条 集体建设用地使用权被作为抵押物的,债务人不履行债务时,抵押权人有权依法处分抵押的集体建设用地使用权。
因处分抵押财产而取得集体建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权,应当办理过户登记。
  第二十五条 处分抵押集体建设用地使用权所得,抵押权人有优先受偿权。
  第二十六条 抵押权因债务清偿或者其他原因而灭失的,应当办理注销抵押登记。
第五章 土地收益及税费管理
  第二十七条 集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益纳入农村集体财产统一管理,乡(镇)、村、组参与分配,市、区不参与分配。土地所有者分成不得低于流转所得的80%。
  集体经济组织的流转收益应用于集体经济组织成员生产、生活或为其经济组织成员缴纳养老保险金和用于建立土地流转风险基金。
  第二十八条 集体建设用地使用权出让、转让和出租的,应当向土地行政主管部门申报价格,并依法缴纳有关税费。集体建设用地使用权转让发生增值的,应当参照国有土地增值税征收标准,向土地所在区人民政府缴纳。土地增值收益收缴和使用管理办法由市财政部门会同有关部门参照省有关规定另行制定,报市人民政府批准后实施。
  集体建设用地使用权因转让、出租等发生增值收益的,增值净收益的30%归土地所有者,70%归集体建设用地使用者。
第六章 法律责任
  第二十九条 集体建设用地闲置的,市人民政府土地行政主管部门应当责令改正;农民集体土地所有者对闲置的土地负有直接责任的,在土地闲置状况改正之前,市土地行政主管部门暂停办理其新增集体建设用地审批手续。
  第三十条 单位或个人通过出让、转让、出租方式取得的集体建设用地用于房地产开发建设和住宅建设的,市土地行政主管部门应当责令改正;拒不改正的,责令交还土地。
  第三十一条 违反本办法第十七条的规定,集体建设用地使用权不实行公开交易的,市土地行政主管部门不得为其办理产权变更登记或者他项权利登记手续,并按有关法律规定予以处罚。
第七章 附则
  第三十二条 集体建设用地使用权流转的合同文本格式由市国土资源局制定。
  第三十三条 本办法(试行)由市国土资源局负责解释。
  第三十四条 本办法(试行)自印发之日起施行。



  2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。笔者认为此条规定有待商榷,其中至少两个方面存在探讨的必要,一是POS商户其实要作出区分,因为有专门为实施套现申领POS的商户和有主营业务但偶尔也从事套现服务的商户;二是POS商户这种提供套现的行为也不能定性为非法经营罪。

  一、《解释》未能对POS机商户作出区分,不利于区别对待

  上述规定言下之意是不管何种类型的POS机商户,只要达到该条法律之规定的构成要件,一律作出相同的刑法评价,笔者认为此规定欠妥。

  其实现在市场上存在两种性质的POS机商户,一类是专门从事套现业务的中介结构,根本就没有自己的主营业务范围,申领POS机就是为了拉拢持卡人套现赚取手续费,人们更习惯把这类商户叫做“黄牛”;一类是有自己的主营业务范围,根据经营需要,申领了POS机后,在自己从事正常经营的过程中,也帮持卡人进行套现的商户。这两类POS机商户,其实是存在很大区别的。首先二者的主观心态不同,专门从事套现活动的“黄牛”商户主观上就是为了赚取手续费,而有自己正常经营业务的商户,主观上还是将主营业务作为其主要收入来源的,套现赚取的手续费只是额外收入;其次二者的套现次数和规模也不同,专门从事套现活动的“黄牛”商户的套现次数和规模都是远远大于有正常经营业务的商户的;最后二者的社会危害性不同,专门从事套现活动的“黄牛”商户在网上和大街小巷发布小广告,波及范围广,极大的冲击社会诚信和经济秩序,社会危害性极大;而有自己正常经营业务的商户一般不会主动兜售自己的套现业务,只是在方便的时候小范围内帮少数持卡人进行套现,社会危害性较之专业的“黄牛”中介应该是小得多。但是《解释》中并未对这两种POS机商户作出区别规定,只按照非法经营一罪进行刑法评价,笔者认为这不符合实际生活,可能会造成打击面的扩大,不利于刑法权威性的构建。刑法第五条规定,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应”,这就是罪责刑相适应原则。 “这里的罪行主要是指行为的社会危害性程度,包括客观危害和主观恶性”。【1】显而易见,专业“黄牛”套现无论是客观危害还是主观恶性都是远大于正常的POS机商户套现的。《解释》中这种不作区分的打击,笔者认为是不合适的。

  二、POS机商户提供套现行为不宜入非法经营罪

  1997年刑法第225条规定了非法经营罪,由于立法者对非法经营罪设置了兜底条款,该罪的外延也随着实际生活和司法解释的发展而不断扩展,因为被学界戏称为“口袋罪”。那么随着信用卡业务的出现,是否也能将POS机商户非法套现的行为装进“非法经营罪”这个口袋呢?

  非法经营罪是指“违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场,情节严重的行为”。【2】其客观行为表现在以下四点:1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证明或者批准文件;3、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的;4、其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。【3】

  从以上四个客观行为来看,信用卡业务显然不涉及专营专卖、许可证、这前两个客观行为,那么重点来探讨一下POS机套现行为是否属于“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的”或者“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。

  1、套现不属于“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务”

  我们可以很轻易的将信用卡业务从证券、期货、保险这几个词义范畴内剥离,那它是否是“非法从事资金支付结算业务”?有人认为,POS机商户为了收取手续费,协助持卡人利用 POS 机刷卡套现,甚至为了获取这种手续费还会教授持卡人如何刷卡才能获得最大的套现金额;而那些申领POS机就是为了从事非法中介的商户更不必说,他们的目的就是欲拉拢持卡人来兴隆自家的刷卡生意,其本身的性质是恶劣的,社会危害性也是很大的。但是从当前的法律来看,POS 机商户一般所套现的信用卡持卡人,很多都是合法的持卡人,所以用妨碍信用卡管理罪来处罚该行为似乎难以说通;再从信用卡诈骗角度来看,由于其本身不属于持卡人和刷卡主体,这一点也阻碍了用信用卡诈骗罪去规制该行为。但是刑法作为具有规制功能和保护功能的法律,应该负有抵御不良社会现象的责任。为了抵御日益严重的信用卡非法套现行为,应当根据刑法第225条的规定,将利用 POS机协助刷卡套现的行为视为该条规定的“非法从事资金支付结算业务”。

  另外一部分学者则持否定的观点。他们认为,真正进行支付结算业务的主体是金融机构,POS机商户其实并不具备支付结算的主体资格,当然也无法谈其“非法从事资金支付结算主体”。【4】笔者也是持这一观点。

  首先从法律关系和法律主体来分析。支付结算有广义和狭义之分。广义的支付结算是指为完成资金在不同当事人之间的转移,在社会经济活动中,相关经济主体使用现金、票据、银行卡、汇兑、托收收款、委托承付等结算方式进行的经济行为,包括货币给付和资金清算。广义的支付结算包括两大类,即现金结算和银行转账结算。其中的银行转账结算就构成了狭义的支付结算,中国人民银行在97年9月发布的《支付结算办法》中所指的“支付结算”也指的是狭义的范畴。 在支付结算活动中,毫无疑问,商业银行才是支付结算的主体。众所周知,我国的金融机构是带有浓厚的行政色彩和专营意味的,单位和个人虽然履行给付货币和资金的义务,但并不具备承担支付结算的法律地位和主体资格。我们来重现一下套现的整个过程:持卡人拿着卡来到商户处,POS机商户提供卡机进行消费刷卡(当然这笔交易是虚假的),但是发卡行在其程序和系统上认为该消费行为是真实的,所以将持卡人信用卡内的信贷资金支付给特约商户,商户在拿到银行的回款后,扣除其与持卡人事先约定的手续费后将大部分余款支付给持卡人。在整个交易过程中,表面上的交易双方---持卡人和商户只是收款人和付款人的角色,身处交易背后、依托资金结算体系的商业银行才是这笔交易真正的结算人。POS机商户至始至终从未从事资金结算,只是因为信用卡的一种透支制度把这三方连在了一起,促成了这一笔名为消费实为套现的行为。也正是因为信用卡这种社会信贷的制度,把POS机商户推到了前台,推到了一个似乎从事这结算功能这样一个定位,其实他更像一个“一手托两家”(持卡人和商业银行)的中间人的角色。商业银行才是真正那只看不见的“结算之手”。故分析至此,POS机商户根本就不具备结算的主体身份,又何谈构成“非法从事资金支付结算业务”这一客观行为呢?

  其次,从套现行为侵害的客体分析。银行因为非法套现,使得自有资金遭受损失,所以它侵害的客体是银行的财产所有权和信用卡管理制度,但是“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的”指的是一种国家和法律特许的专营权,客体其实也是不同的;最后从法律解释的角度来看,应当遵循有效解释优先的原则,我们应该充分尊重《支付结算办法》里关于结算的涵义边界,当然笔者也允许大家对“支付结算”作合理的外延放展,但是不能盲目的超越一般意义上的预测可能性。“支付结算”无论如何解释也难以和POS机商户挂上钩。所以,笔者认为,针对目前出现了严重的套现现象,仅仅因为不好将其定性为妨碍信用卡管理罪等相关罪名,就武断的将其定性为非法经营罪,是难以说通的。

  2、套现也不属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”

  既然POS机商户套现行为不属于“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务”,那么它是否属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。笔者认为也不宜将之归入此条客观行为。

  对于如何认定一个行为是否构成非法经营罪,有学者指出要看其是否符合相关的法律、行政法规的明确规定,不能把非法经营罪当成新的“口袋罪”扩张适用。【5】因此首先让我们来看看该项具体规定--“其他严重扰乱市场管理秩序的经营行为”该如何理解。有学者认为,“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为"中的“其他”须同时具备以下几个条件:一,必须是在流通和生产领域发生的行为;二,必须是违反了国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定;三,必须违反市场准入制度;四,必须严重扰乱社会秩序且达到犯罪程度的社会危害性。【6】笔者认为,该学者的相关阐述是非常有道理的,让我们逐一分析,看POS机套现行为是否符合上述几个条件。毫无疑问POS商户帮助套现行为是符合第一点的,因为套现行为明显是发生在流通和生产领域的经济行为,但是笔者认为它不符合第二至第四点条件。

  针对第二点,非法经营罪是法定犯,要将某种行为归入此罪,须认定该行为违法了。但是POS商户是根据自己的经营需要,通过正常的程序向商业银行申领的POS机;商户开展的经营活动和营业范围也是经过工商等部门预先核准的,未超出相关部门批准的经营范围,持卡人来购买商品或者是服务,通过POS机来付款,在大多数情况下,整个过程都不存在违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定的情况。

  针对第三点,市场准入制度是是国家对市场进行监管的一种基本制度,其目的是为了保护社会公共利益。具体来说市场准入就是指政府或其相关机构,设定某种条件或者规定某种制度来约束公民和法人进入市场从事生产和经营。如前文所述,POS机商户并不是支付结算的主体,并未违反我国金融业中的支付结算制度,其只是作为一般交易活动中的买卖主体,不存在违反市场准入制度的情形。

  针对第四点,在刑法层面上,将信用卡套现入罪的前提是该行为具有严重的社会危害性,诚然,POS机商户利用现有规则的漏洞为持卡人套现是存在严重的危害性的。首先,它对发卡行带来了风险与损失,这不仅仅是指原本应有发卡行收取的取现手续费因为套现行为化为乌有,更严重的是一笔笔套现实际上就相当于行为人向发卡行的贷款,这么多投机套现者,缺乏相应的担保和抵押,且用途多不为银行知晓,这对发卡行来说无疑是一个巨大的金融风险;其次,它对收单市场和整个经济秩序都带来不良影响,套现行为完成后,资金已经流失,发卡行收到POS机反馈的信息后,即便怀疑这笔交易有套现的嫌疑,也为时已晚,长此以往,对收单业务冲击很大,甚至会阻隔其业务链条的有机运转,而貌似繁荣合规的经济秩序也必然受到套现这股暗流的影响;最后它会对整个社会诚信产生侵蚀,滋生欺诈。目前社会上已经形成了一个庞大的套现链条,专业的套现中介结构数不胜数,假卡,假人,假公司,假交易,让人唏嘘。诚信在套现和利益面前显得羸弱无力。【7】但是就因为有这样的社会危害性,就必然导致POS机商户套现行为被归入非法经营的范畴吗?非也。对金融领域的行为进行规制,刑法无疑是一道利器,但并非是越严厉越好,刑法介入时间也不是越早越好。【8】我们必须分清民事、行政和刑事责任的界限,并不是所有的所谓的“情节严重”的套现行为都能以非法经营罪处罚。

  其实,非法经营罪第4项所规定的客观行为是立法者作的一个兜底的规定,这主要是因为法律的滞后性,为了适应复杂的经济生活和不断出现的新的非法经营行为,立法者才有此立法本意。但是我们不能因为有这样的兜底条款就把所有新出现的疑似非法经营的行为都归入此条,否则难免落入主观归罪的窠臼,这显然违背了罪刑法定原则。“在侦查、起诉和审判时,对行为人的行为确定罪名,必须完全根据刑法的规定”,【9】故西方有些法学先贤反对法官和司法机关解释刑事法律,比如贝卡利亚就坚持刑事法官不是立法者,根本就没有解释刑事法律的权利。那作为法官的集合体---法院和司法机关也不应当有任意解释刑事法律的权利,所以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台似有造法之嫌。

  另外罪刑法定原则有保障人权的功能,这就要求相关的司法机关要进行司法解释的时候要禁止类推,遵从严格解释原则。根据解释内容的不同,可以将刑法解释分为释法性解释和造法性解释,二者的区别在于是明确条文用词的含义还是创设一个新的规范。非法经营虽然可以根据具体的经济生活作扩大和具体的解释,但这一解释不应超出国民预测可能性和大众的一般理解,然而上述《解释》将POS机商户信用卡套现解释为非法经营,实质上是一种造法,已经超出了解释的限度,是一种越权解释。【10】如果公民不能预测行为后果,法律就不能有效地防止国家机关滥用刑罚权,这样就很可能导致违背罪刑法定原则。【11】“目前我国的司法解释还存在一些不足,不正当地扩张了金融刑事立法的犯罪圈和打击面”。【12】所以笔者认为,此《解释》将POS商户套现行为规定为非法经营罪确实值得商榷。

  综上,笔者认为,目前我国在金融领域的一些刑法规定和司法解释都过于严厉,对POS机商户套现行为不能一股脑全部装入非法经营罪之范畴,我们要分清套现行为的民事、行政和刑事责任,作为社会公平正义的最后一道防线,刑法应该保持其谦抑性,不宜将POS机商户的套现行为定性为非法经营罪。

  参考文献:

【1】黄太云、腾伟:《中华人民共和国刑法释义与适用指南》,红旗出版社1997年版,第6页。

【2】高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第461页。


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