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国家商检局、国家经委、对外经济贸易部、海关总署关于发布《进口商品质量监督管理办法》的联合通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 21:14:33  浏览:8789   来源:法律资料网
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国家商检局、国家经委、对外经济贸易部、海关总署关于发布《进口商品质量监督管理办法》的联合通知

国家商检局 国家经委 等


国家商检局、国家经委、对外经济贸易部、海关总署关于发布《进口商品质量监督管理办法》的联合通知

1987年9月8日,国家商检局、国家经委、对外经济贸易部、海关总署

国务院有关部委、直属机构,解放军总后勤部,各省、自治区、直辖市及计划单列市、深圳、珠海、汕头、厦门、海口市经委(计经委)、经贸厅(委、局)、外贸局(总公司),各地商检局,广东海关分署,各局、处级海关:
现将国家商检局、国家经委、经贸部、海关总署联合制订,并经交通部、国家工商管理局、国家标准局同意的《进口商品质量监督管理办法》发给你们。
进口商品质量监督管理是关系到保障国家社会主义建设,维护人民群众利益的重要工作。请各地区和各有关部门按照办法的规定,采取有效措施,加强协作配合,共同把进口商品质量监督管理工作做好。

进口商品质量监督管理办法

第一章 总 则
第一条 为了加强对进口商品质量的监督管理,维护对外贸易关系人的合法权益和消费者的利益,根据国家有关法律、法规,制定本办法。
第二条 进口审批、签订合同、仓储运输、验收检验和对外索赔等各个环节都应当加强对进口商品(包括利用外资和各种贸易方式进口的商品,下同)质量的监督管理。
第三条 国家进出口商品检验局(以下简称国家商检局)统一负责全国的进口商品检验、认证和质量监督管理工作。
设在各省、自治区、直辖市的进出口商品检验局及其分支机构(以下简称商检机构)负责管辖本地区的进口商品检验、认证和质量监督管理工作。
进口药品的检验,食品卫生检验和检疫,动植物检疫,计量器具检定,锅炉压力容器安全监察以及船舶的检验和监督,由有关监督、检验机构按照国家有关规定办理。

第二章 检验和监督管理
第四条 国家对进口商品的检验和质量监督,实行统一管理、分工负责。
一切进口商品都必须在规定期限内进行检验。未经检验的,不准安装投产,不准销售,不准使用。
第五条 列入《商检机构实施检验的商品种类表》(以下简称《种类表》)的进口商品和对外贸易合同规定由商检机构出证的进口商品到货后,收用货单位(包括订货单位,下同)或者外贸运输单位(包括对外贸易运输公司等代理接运单位,下同)应当立即向到达口岸或者到达站的商检机构报验。
第六条 国家对涉及安全、卫生、环境保护、劳动保护和检疫(以下简称“安全”)的商品,实行进口商品质量许可制度。《实施质量许可制度的进口商品目录》(以下简称《目录》),由国家商检局和有关监督、检验机构的主管部门于实施前六个月公布。
对《目录》内商品的送审样品及生产条件,由商检机构和有关监督、检验机构按照国家“安全”法规和标准进行检验和考核;经检验和考核合格的,批准发给《安全标志》或者准予注册。未获得《安全标志》或者注册的商品,不准进口。
国外厂商首次向我国出口列入《目录》的商品时,应当直接或者通过代理人向国家商检局及所属机构或者有关监督、检验机构申请《安全标志》或者注册,接受审查,并按规定交纳费用。
《目录》内商品到货后,由商检机构和有关监督、检验机构实施强制检验。经检验不合格的,应当监督有关单位进行无害化处理,或者责令退货,或者销毁;经检验两批不合格的,吊销《安全标志》或者注销注册。准予或者吊销《安全标志》,准予或者注销注册,由国家商检局和有关监督、检验机构的主管部门发布公告。
第七条 《种类表》和《目录》以外的进口商品到货后,收用货单位应当向所在地区商检机构申报后自行检验,或者委托指定的单位检验。经检验合格的,凭检验结果单向商检机构销案;检验发现问题的,应当保留现场,并及时申请商检机构复验。
第八条 对某些重要的进口商品,可以在不违反出口国有关法律的情况下,根据合同的规定,到出口国进行装运前预检验、监造或者监装,但是应当以到货后的检验为准,并做好国内外检验和验收的衔接工作。
第九条 国家对进口商品实施商检标志制度。国外厂商或者代理人可以向商检机构申请商检标志。经检验和考核合格的,准予加附相应的商检标志,进口时商检机构根据不同情况,实行监督抽验或者免验。
第十条 国家对从事进出口商品检测的实验室实施认可制度。
(一)国内外的实验室(包括检验机构)可以向国家商检局及其所属机构申请实验室认可证。被认可的实验室承担指定的检验工作,出具检验结果。商检机构对被认可的实验室的检验工作进行监督检查,发现不具备认可条件时,应予吊销认可证。
进口商品供国内销售的,其收货单位的检验机构必须取得商检机构的认可。
(二)属于其他有关部门管理的认可工作,按有关规定办理。
第十一条 国家商检局负责管理进口商品的质量信息工作。外贸经营单位、收用货单位、中国人民保险公司、中国银行和外汇管理部门应当及时将进口商品质量及国外理赔情况通知商检机构,由商检机构综合分析后,将有关信息及时反馈给有关部门。
有关部门对某些重要进口商品实行质量跟踪制度。
第十二条 所有进口商品都应当向海关申报,由海关实施监管。对列入《种类表》的进口商品,海关凭商检机构在进口货物报关单上加盖的印章验放。
海关在查验进口商品时,收货人或其代理人应当到场,并于查验后在有关集装箱或者包装上加封,海关应当做好查验记录备查。
第十三条 工商行政管理机关负责进口商品在国内流通领域的监督管理。有下列情况之一的,不得在国内市场流通:
(一)列入《目录》的进口商品,无《安全标志》或者注册标记的;
(二)《目录》以外的进口商品,无商检机构或有关检验机构的检验合格通知单的,或者无生产厂商合格标记和收用货单位的检验结果的。
在国内市场出售的进口商品,由各销售单位负责包修、包换、包退。
第十四条 国家对进口商品质量实行社会监督。审批单位、外贸经营单位、仓储运输单位、收用货单位、商检机构和有关监督、检验机构应当广泛听取用户和消费者对进口商品质量的意见,并接受质量查询。

第三章 质量责任
第十五条 审批单位应当严格执行进口商品审批制度。对涉及“安全”的进口商品,经审查符合国家有关“安全”法规和标准的,方能批准进口。
第十六条 外贸经营单位负责对外签约,并对所签的合同负责。接受委托代理进口时,技术条款部分经收用货单位确认的,由收用货单位负责。
签订进口合同前,外贸经营单位应当会同收用货单位了解国外厂商的资信和产品质量情况,共同研究进口商品合同、检验标准和质量保证条款,择优进口。
进口商品合同(包括进口旧设备合同),应当按照国家有关法律规定,订明质量、包装、检验、索赔、质量保证和仲裁条款。必要时应订明卖方提供检验标准等有关技术资料和预留部分货款于索赔有效期满后支付等条款。凡是有技术标准可循的,应当按照国内标准或者国际标准订货。
凭样成交的,样品要经过检测,成交后由买卖双方或者由商检机构及指定的检验机构签封。
外贸经营单位签订进口合同后,应当及时掌握进口到货的进程,并向收用货单位提供进口合同副本及有关的检验标准等资料。
第十七条 交通运输单位应当在运输合同规定期限内,把进口商品安全地运到交接、储存地点,严格执行交接制度,对外表残损、短少商品做好商务等记录,并分别堆放,妥善保管。报关地的外贸运输单位要及时向收用货单位和商检机构提供进口商品到货通知单,对残损货物应当及时向商检机构报验。
仓储单位应当按照国家有关规定做好入库验收、保管和出库发放工作。
第十八条 理货单位应当按照运输单据批次清点进口商品的件数,做到数字准确,分清好、残货数量,并及时向商检机构及其他有关部门提供理货残短签证。
第十九条 收用货单位应当建立验收组织,落实检验措施,严格按照合同和国家有关规定做好验收工作。经检验不合格的,一般应当在索赔有效期(包括延长的索赔期限,下同)满前一个月向商检机构和有关检验机构申请复验。
商检机构和有关检验机构对实施检验和申请复验的进口商品应当及时进行检验,并于报验后二十日内出证。
第二十条 外贸经营单位和外贸运输单位负责进口商品的对外索赔工作。进口商品经检验在质量、重量、数量和包装等方面不符合对外贸易合同和国家有关“安全”等规定,或者在运输中发生货损、货差,属于国外关系人责任的,外贸经营单位或者外贸运输单位应当在索赔有效期内按照下列规定对外提出索赔:
(一)因设计、制造、包装原因,造成进口商品品质、规格、性能不合格,原装残损或者重量、数量短少的,凭商检机构的检验证书,由外贸经营单位向发货人(卖方)提出索赔。
(二)进口商品残损短少,属于国外船方责任的,凭商检机构的检验证书及船方签认的理货单证,由外贸运输单位向船方提出索赔;
属于国外铁路责任的,凭商务记录等有关单据,由外贸经营单位、外贸运输单位或者收用货单位向到货站铁路局提出,通过进口国境铁路局对外提出索赔;国际铁路联运进口货物,也可以通过铁路部门对外提出索赔。
属于国外航空、邮运部门责任的,凭航运事故签证或者邮局残短签证及商检机构的检验证书,由民航局或者邮局对外提出索赔。
(三)进口商品残损短少,属于国外保险公司承保的,由外贸经营单位凭商检机构的检验证书对外提出索赔。属于中国人民保险公司承保、分保或者代理理赔的,收用货单位可以根据保险条款向当地人民保险公司办理索赔,同时将权益转让给保险公司。
第二十一条 各地区、各部门,特别是进口审批、外贸经营、收用货和仓储运输等单位的主管部门,应当对进口商品质量进行严格管理,督促和帮助所属单位建立质量管理责任制度和落实各项措施,定期检查进口商品质量管理工作。
第二十二条 由于国内关系人的责任,进口商品发生质量问题,按照有关部门的职责分工承担质量责任:
(一)属于外贸经营单位责任,造成合同失误,验收困难,或者在索赔有效期满前收到商检证书,但未及时对外提出索赔而丧失索赔权利,造成经济损失者,由外贸经营单位负责赔偿,并追究直接责任者的责任。
(二)属于交通运输单位责任,在运输合同规定的期限内未将进口商品运到目的地,或者由于运输造成的残损、短少,由交通运输部门按照运输合同和有关规定负责赔偿延误罚金或者实际损失,并追究直接责任者的责任。
属于仓储单位保管不善,造成残损、短少,由仓储单位负责赔偿,并追究直接责任者的责任。
外贸运输单位未及时将到货通知寄送给收用货单位,或者发现残损货物未在口岸报验,而丧失对外索赔权利,造成经济损失的,由外贸运输单位负责赔偿,并追究直接责任者的责任。
(三)属于收用货单位责任,造成合同条款和对外索赔谈判失误,以及由于未及时验收、未及时向商检机构报验、未及时向外贸经营单位提交商检证书而丧失对外索赔权利的,或者自行搬运、保管和使用不善造成残损、短少,由收用货单位自行负责,并追究直接责任者的责任。
(四)属于进口审批、外贸经营、收用货和仓储运输等单位的主管部门管理和监督不力,造成重大损失的,由有关的主管部门追究直接责任者的责任。
(五)属于商检机构和有关检验机构工作失职,延误出证和证书差错,发生质量问题和丧失索赔权利,造成经济损失的,由商检机构和有关检验机构追究直接责任者的责任。
第二十三条 对外贸易关系人在对外索赔发生争议时,按照《中华人民共和国涉外经济合同法》的有关规定办理;国内有关各方对质量责任发生争议时,按照《中华人民共和国经济合同法》的有关规定办理。

第四章 奖 惩
第二十四条 对一贯重视进口商品质量,认真做好各环节质量监督管理工作,成绩显著的单位和个人,由主管部门予以表扬或者奖励。
第二十五条 违反本办法的规定,有下列情况之一的,由各主管部门在各自的职权范围内,按照国家有关规定处罚:
(一)擅自进口和销售没有《安全标志》或者未经注册的《目录》内商品的;
(二)擅自销售没有合格标记、检验结果单或者检验合格通知单的《目录》外商品的;
(三)采取不正当手段,逃避商检机构和有关监督、检验机构对商品质量的检验和监督,擅自安装投产、销售和使用的;
(四)因工作失误而丧失对外索赔权利,造成重大损失的;
(五)其他违法行为。
第二十六条 国家工作人员违反本办法的规定,触犯刑律的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第二十七条 本办法由国家商检局负责解释。
第二十八条 本办法自一九八七年十月一日起施行。


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最高人民法院、公安部、外交部关于严格涉外公证手续的通知

最高人民法院 公安部 外交部


最高人民法院、公安部、外交部关于严格涉外公证手续的通知

1964年9月23日,最高法院、公安部、外交部

各省、直辖市、自治区高级人民法院、公安厅(局)、外事处、西藏分院、西藏筹委公安处:
近来违反涉外纪律和不按规定手续办理涉外证明的事件,不断发生。有的用乡长或生产大队长名义开具死亡证明书,发往新加坡使用;有的将生产大队开具的亲属关系证明,直接寄到英国驻我国代办处认证。这些违反涉外纪律的行为,已给我国的外事工作添了不少麻烦,有的造成了不好影响。为了避免这类事件再次发生,特规定如下:
我国公民申请办理出生、死亡,亲属关系等等涉外证明文件,统一由法院(公证处)办理。人民公社(乡)、生产大队及其他有关机关只能向法院(公证处)提供情况,均不得直接出具涉外证明文件寄往港澳地区或国外,也不得寄往外国驻我国的使、领馆。
华侨、侨眷较多的广东省、福建省,由公安厅采取措施,将本通知精神口头传达到公社和生产大队。


应该设立奸淫幼女罪
—— 评法释[2002]7号司法解释

长春铁路运输法院 林号兵

2002年3月15日两高下发了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》,将刑法第236条的罪名确定为强奸罪,取消了奸淫幼女罪罪名。这个司法解释的出台,违背了刑法划分不同罪名的基本原则,不利于对幼女人身权利的保护,给学术界带来了困惑,给法律实务部门执法、司法带来了混乱。应通过《刑法修正案》的形式修订刑法,单独设立奸淫幼女罪罪名。
一、奸淫幼女罪立法和司法解释中存在的问题
笔者认为,两高取消奸淫幼女罪罪名主要基于以下理由:《刑法》第236条第2款规定:奸淫不满14周岁幼女的,以强奸论,从重处罚;奸淫幼女罪与强奸罪处于同一法条,且无独立的法定刑,将奸淫幼女罪作为独立的罪名没有必要;强奸罪与奸淫幼女罪有许多貌似相同的地方,强奸罪足以涵盖奸淫幼女罪的全部内容;两高基于打击犯罪的功利性考虑,取消奸淫幼女罪罪名,有利于打击已满14周岁不满16周岁的未成年人实施的奸淫幼女犯罪。
实际上奸淫幼女罪罪名之所以在79年和97年两部刑法均予承认且适用二十余年后被取消,究其根源在于立法上的缺陷和打击已满14周岁不满16周岁的未成年人严重刑事犯罪的功利性需要。79年和97年刑法典均规定:奸淫不满十四周岁幼女的,以强奸论,从重处罚。这一规定表明奸淫幼女罪立法从源头上讲依据不足,因为“以强奸论,从重处罚”即按强奸罪对待,按强奸罪定罪,并在强奸罪的法定刑幅度内适用较重的刑罚。在学术界和实务界均认为奸淫幼女罪与强奸罪在犯罪构成上有诸多方面不同且奸淫幼女罪已作为独立罪名适用的情况下,97年刑法典仍作出上述表述是立法的一大失误,为日后取消奸淫幼女罪罪名埋下了隐患;《刑法》第17条2款采用穷尽式列举的方式仅将八种犯罪行为列入已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围,未将奸淫幼女罪囊括其中是导致奸淫幼女罪罪名被取消的直接原因。由于79年《刑法》对已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围采用列举式与总括式相结合的方式,同时辅之以司法解释,已将奸淫幼女罪囊括其中,不存在立法漏洞和放纵青少年犯罪的问题;而97年新《刑法》第17条2款对已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围采用穷尽式列举的方式,仅对8种犯罪承担刑事责任,确定的罪名范围过窄,没有涵盖司法实践中青少年实施的危害性质明显、危害后果严重的全部刑事犯罪,存在明显的漏洞。规定虽然贯彻了罪刑法定原则的明确性要求,严格控制已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围,但由于立法准备不足、对青少年犯罪及新《刑法》适用七年来形势的变化缺乏足够认识,特别是对由于近年来受黑网吧、黄色书刊宣扬的色情暴力的影响,青少年犯罪已呈日益低龄化趋势的危害性估计不足,致使这一规定在保障未成年人合法权益的同时,放纵了对青少年实施的绑架、奸淫幼女、破坏易燃易爆设备、破坏交通工具、破坏交通设施等其他司法实践中多发的严重刑事犯罪的打击,使法益受到不应有的侵害,存在明显的缺陷,奸淫幼女罪不在其中即是缺陷之一。
正是由于新《刑法》立法上存在缺陷和打击未成年人严重刑事犯罪的需要,两高意图通过司法解释的方式弥补这一缺陷。最高人民法院于2000年2月13日通过了《关于审理强奸案件有关问题的解释》,解释规定:已满14周岁不满16周岁的人,与幼女发生性关系构成犯罪的,以强奸罪定罪处罚;对与幼女发生性关系,情节轻微,尚未造成严重后果的,不认为是犯罪。这一司法解释虽然解决了14周岁至16周岁的人奸淫幼女如何定罪处罚问题,起到了打击未成年人犯罪的作用,但是又产生了新问题:一方面,两高在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和《最高人民检察院关于印发〈最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见〉的通知》中均将奸淫幼女罪与强奸罪并列规定,另一方面又在解释中规定已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系构成犯罪的,以强奸罪定罪处罚,而16周岁以上的人与幼女发生性关系构成犯罪的则定奸淫幼女罪。这种针对同样性质的犯罪行为根据行为人年龄区分罪名的标准显然是在立法有漏洞的情况下,通过司法解释弥补立法漏洞、实现打击青少年严重刑事犯罪的急功近利的做法,难免使司法实务部门对奸淫幼女犯罪行为的处理陷入自相矛盾的混乱境地。在立法有漏洞而司法解释又无法弥补缺陷的情况下,两高不得不再次通过司法解释的形式取消奸淫幼女罪罪名,暂时解决了问题,但同时又带来一系列影响。
奸淫幼女罪立法和司法解释存在的问题表明,由于立法机关不实施法律,预料后事很困难,立法遗漏不可避免,但是立法机关对法律条文的准确表述却超过司法机关,未给司法机关预留裁量空间,立法机关做不到的事司法机关很难弥补。立法的问题只能通过立法解决,通过司法解释的方式无法弥补立法的缺陷和漏洞,反而会破坏法治,违反罪刑法定原则,造成执法标准的不统一,带来更大的危害。正如《圣经》所言:将上帝的权力还给上帝,将恺撒的权力还给恺撒。因此,通过修改《刑法》的方式将奸淫幼女罪确立为一个独立的罪名是解决与强奸罪适用中存在问题的唯一渠道,而不是以司法解释的方式取消这一罪名将其归入强奸罪了之。
二、强奸罪与奸淫幼女罪存在本质的区别,强奸罪不能涵盖奸淫幼女罪的全部内容
由于犯罪对象不同,两罪存在着此罪与彼罪的差别:
罪名涵义不同 强奸罪与奸淫幼女罪的罪名准确概括出两罪针对不同犯罪对象实施犯罪的本质特征:强奸罪犯罪的客观方面是复合行为,暴力、胁迫或其他手段与奸淫行为应同时具备,且违背妇女意志,强奸罪罪名涵盖了强奸罪的突出特点;而奸淫幼女罪的主观方面要求行为人实施奸淫行为时对犯罪对象是否是幼女承担特殊的注意义务,即明知或可能知道被害人是幼女的构成犯罪,奸淫幼女罪罪名集中体现了法律对行为人主观方面认识因素的特殊要求。
构成要件不同 首先,主观方面的认识因素不同。强奸罪仅要求主观方面是故意,具有奸淫的故意,不要求对被害人有明确的认识;而奸淫幼女罪要求行为人主观上明知或可能知道被害人是不满14周岁的幼女,幼女作为弱势群体其自身的特殊性决定了奸淫幼女行为具有严重的社会危害性,而行为人对危害结果的认识需要通过对奸淫对象是幼女这一客观事实的认识表现出来,因此,为了对幼女进行特殊保护,刑法将奸淫幼女行为规定为犯罪之时即要求行为人实施犯罪时对被害人承担特殊的注意义务。其次,客观方面的行为不同 强奸罪客观方面要求必须使用暴力、胁迫或其他手段,而且行为必须违背妇女意志,由于已满14周岁的女性具有性自由权或性拒绝权,违背其意志应通过行为手段、意思表示、行为人与被害人的关系等证据证明;而奸淫幼女罪可以使用暴力、胁迫或其他手段,但这些手段只是从重处罚的情节,不要求行为人必须使用暴力、胁迫或其他手段,也不论被害人是否同意,而且由于不满14周岁的幼女身心发育不成熟,辨认和控制能力不足,不能理解其行为的性质和后果,为保护未成年人的利益,刑法便规定不满14周岁的幼女同意的性行为无效,即性承诺无效,法律推定违背幼女意志,无须证据证明。强奸罪以插入为既遂,奸淫幼女罪以性器官接触为既遂。再次,侵犯的客体不同 强奸罪侵犯的客体是妇女的性自由权利或者是妇女性的不可侵犯性;奸淫幼女罪表面上看侵犯了幼女的性权利,但由于幼女的生理、心理、智力等均未发育成熟,性行为会破坏她们的生长发育,势必影响她们的整个人生,因此奸淫幼女罪实质上侵犯的客体是幼女的身心健康,比侵犯妇女的性自由权利造成的后果和社会危害性要大得多。
三、取消奸淫幼女罪罪名的影响
两高以司法解释的形式开了一个不好的先例,取消奸淫幼女罪罪名,将其划入强奸罪不仅会给学术界带来理论上的混乱,而且会给实务界增加诉讼成本,甚至会从根本上动摇依据犯罪构成划分不同犯罪的基本原则。
对学术界的影响 取消奸淫幼女罪,将其归入强奸罪违背了根据不同犯罪的犯罪构成区分不同犯罪(或罪名)的基本原则。我国刑法分则主要根据犯罪行为侵害的不同的同类客体将犯罪分为十大类,而将犯罪行为确定为410余个罪名依据的是不同犯罪行为的不同犯罪构成要件,这些犯罪或主体具有特殊身份、或侵害的客体不同、或行为方式及危害程度不同、或主观方面的内容不同,否则没有必要规定为不同的罪名。以侵犯财产罪为例,职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪相比,都具有非法占有的目的,都侵犯公私财产权,犯罪手段也有相同之处,主要区别在于职务侵占罪的犯罪主体属于特殊主体,相应具备特殊的职务便利;而盗窃罪、诈骗罪则属于一般主体。同样道理,犯罪客体不同也会构成不同犯罪,杀人罪与投毒罪、爆炸罪、放火罪相比,主要区别在于杀人罪侵害的客体是特定人的生命权利,而投毒罪、爆炸罪、放火罪侵害的客体是不特定多数人的生命权利,正是基于此才将其分别规定在侵犯公民人身权利民主权利罪和危害公共安全罪中。而犯罪主观方面和客观方面的区别也会构成不同的犯罪,危害公共安全罪中的放火罪、决水罪、破坏交通工具罪、破坏电力设备罪等以危险方法和以破坏特殊对象危害公共安全的犯罪与过失实施上述犯罪相比,其他要件均相同,惟独犯罪主观方面的内容不同,一个是故意,另一个是过失。因犯罪客观方面不同构成不同犯罪在刑法中是最为常见的,贪污贿赂罪中的贪污、受贿、巨额财产来源不明犯罪,根本区别在于犯罪手段不同。因此,犯罪构成中任何一个要件的不同都会导致构成不同的犯罪,而奸淫幼女罪与强奸罪相比在主观、客观、客体等多方面不同的情况下,却将其划为一个罪名,显然违背刑法区分不同罪名的基本原则。
对强奸罪犯罪构成理论的影响 不论将奸淫幼女罪的犯罪构成要件作为与强奸罪相并列的构成要件,还是将其作为强奸罪的特例,必然使强奸罪的犯罪构成发生重大变化,即:强奸罪侵害的犯罪客体由单一客体变为复杂客体,既侵犯妇女的性自由权力,又侵犯幼女的身心健康;客观方面由暴力、胁迫或其他手段变为犯罪对象是妇女时,必须具备上述手段,而犯罪对象是幼女时则有上述手段与无上述手段均可成立,违背妇女意志与幼女是否同意均可成立,同一罪名针对不同犯罪对象形成插入说和接触说两个既遂标准;主观方面由故意即可变成如犯罪对象是幼女时必须明知或可能知道被害人是幼女,强奸罪犯罪构成的变化,形成了构成要件多个标准并存的局面,不得不使人产生困惑。
对实务界的影响 强奸罪犯罪构成的变化势必要求实务部门转变观念,重新认识强奸犯罪。公检法三机关在办案之初首先就应明确犯罪对象是妇女还是幼女,然后按照不同的犯罪构成要件办理案件并承担不同的举证责任。如在强奸妇女案中,办案部门主要证明行为人以暴力、胁迫或其他手段实施奸淫和违背妇女意志等事实,而在奸淫幼女案中则主要证明行为人明知或可能知道被害人是不满14周岁的幼女及奸淫行为,针对同一罪名的不同证据要求会使相应的实务部门承担更多的注意义务,也会增加诉讼成本。
四、保留奸淫幼女罪罪名的意义及如何保留
不满十四周岁的幼女与成年妇女相比,自我防卫能力更弱,尤其需要刑法的特殊保护,而设立独立的罪名、严格行为人的刑事责任、提高法定刑,以此惩治实施犯罪的行为人,震慑企图实施犯罪的行为人是保护幼女身心健康的最佳途径,惟有此才能体现出法律的公平和公正。奸淫幼女罪虽然作为一个独立的罪名在现行刑法典中法律依据先天不足,但是其作为独立的罪名已经存在20余年,并在保护幼女身心健康方面发挥了应有的作用,其犯罪构成的特殊性已得到学术界和司法实务部门的认同,即使作为独立的罪名有缺陷也完全可以通过立法加以完善;如取消这一罪名,代之以强奸罪虽然暂时解决了法律适用中的问题,但是随之而来的给学术界和实务界带来的负面影响同样存在,我们只能选择一个缺陷相对少的解决方式;同样,取消奸淫幼女罪罪名也会付出代价,依据犯罪构成理论区分不同罪名的标准受到挑战,使几十年研究出来的理论成果受到损害,这也是得不偿失的。
针对特殊犯罪对象设立单独罪名是刑法的一个特点,体现出对特殊法益的特殊保护。如危害公共安全罪中的破坏电力设备罪、破坏交通设施罪就体现了对特定公用设施的特殊保护,侵犯公民人身权利、民主权利罪中的猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱妇女罪同时并存和嫖宿幼女罪、引诱幼女卖淫罪的设立均体现了对儿童身心健康权利的保护,收买被拐卖的妇女、儿童罪和聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪以及拐骗儿童罪的设立体现了国家对妇女和儿童人身自由权利的保护,而不解救和阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪则从反面体现国家工作人员未尽对妇女和儿童的特殊保护职责应承担的刑事责任,可是这一特点为什么对最需要设立单独罪名保护的奸淫幼女犯罪例外呢?很难让人理解。
从司法实践的实际需要来看,设立单独罪名是必要的,因为奸淫幼女罪是强奸罪无法替代的,这也正是两高在现行刑法典中将奸淫幼女罪作为独立罪名立法依据不充分的情况下,仍然确立奸淫幼女罪罪名的动机。同时,高法在以司法解释的形式确立和取消奸淫幼女罪罪名后,又分别于2000年2月13日、2003年1月8日下发了两个有关奸淫幼女犯罪的司法解释,进一步明确奸淫幼女犯罪的突出特点,加强对幼女的特殊保护,甚至对幼女保护到了无以复加的极端程度,以至引发了法学界一场轰轰烈烈的刑法严格责任的大讨论,也说明奸淫幼女罪具有特殊性,设立单独罪名是司法实践的需要。
笔者认为,全国人大常委会应在适当的时机通过颁布《刑法修正案》的形式修改《刑法》第236条2款、3款,取消"奸淫不满十四周岁幼女,以强奸论,从重处罚"的规定,将第3款有关奸淫幼女的内容从强奸罪中剥离出来,设立单独的条款和法定刑专门规定奸淫幼女罪,同时应在总结刑法实施20余年来青少年犯罪规律的基础上,结合近年来青少年犯罪的新特点修改《刑法》第17条2款,将奸淫幼女、绑架、破坏易燃易爆设备、破坏交通工具、破坏交通设施等其他司法实践中多发的严重刑事犯罪囊括其中;两高随后应通过清理司法解释和文件的形式废止包括取消奸淫幼女罪罪名在内的与立法相冲突的奸淫幼女罪的司法解释。这样不仅在立法上使奸淫幼女罪作为独立的罪名有一个明确的法律依据,使特定对象的特殊法益得到保护,而且为司法部门将保护幼女身心健康的法律责任落到实处创造了条件。

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