涉食品安全犯罪案件在定罪量刑中的致命缺陷/刘新武
作者:法律资料网 时间:2024-07-22 04:41:48 浏览:8188
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舌尖上的中国司法 （普及篇）
食品安全心惊肉跳系列之建议篇
江苏恒久律师事务所 刘新武 食品安全专职律师
【关键词】 食品安全 风险评估 定罪量刑 涉食品安全犯罪
对于涉食品安全违法犯罪行为，现在全国各地、各部门都是重拳出击、重典治乱，严厉打击，严惩重处成为食品安全治理常态。在此全国一盘棋的局面下，是否能对涉食品安全犯罪案件的定罪量刑做到公平公正公开，体现刑法三大基本原则(罪刑法定原则、法律面前人人平等原则、罪刑相适应原则)，实现法律的作用，正确规范和引导食品行业安全、健康、快速的发展，引导消费者正确合理的消费？就笔者目前看，对于涉食品安全犯罪案件的定罪量刑存在致命的缺陷。笔者不揣浅陋，谨对食品安全风险评估结果在涉食品安全犯罪案件定罪量刑中的应用谈谈自己的理解，以期抛砖引玉。
根据《食品安全法》第十六条第一款的规定：“食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和对食品安全实施监督管理的科学依据”， 《食品安全法》由最高国家权利机关全国人大常委会通过，并由国家主席胡锦涛公布施行。现已实施多年，具有仅次于宪法的法律效力，是我国法律体系的一部分，在我国管辖范围内的所有公民、法人、机关团体必须遵守，行政、司法机关在执法、司法中应当严格执行。对食品安全实施监督管理应该包括行政、司法等所有的监督管理，既然《食品安全法》明确规定食品安全风险评估结果是对食品安全实施监督管理的科学依据，食品安全风险评估结果也就成为对涉食品安全犯罪案件定罪量刑的法定依据，也必然成为审理涉食品安全犯罪案件中实现罪刑法定原则的法定依据。
以典型的上海染色馒头案为例，从法院的一审二审到上海市高级人民法院刑二庭徐立明、罗开卷的文章《“染色馒头”案的定罪量刑分析》都没有提到将染色馒头安全风险评估结果作为本案定罪量刑的科学依据。仅仅根据现有的刑法中关于涉食品安全犯罪案件的规定予以定罪量刑，根本没有考虑涉食品安全犯罪案件的特殊性及法定的科学依据。这就使整个案件的审理、判决因缺乏法定的科学依据而看似“定罪准确，量刑适当”成为无源之水、无本之木。完全违反了《食品安全法》关于“食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和对食品安全实施监督管理的科学依据”的基本规定。作为全国司法典范的上海法院都是如此审理涉食品安全犯罪案件，全国其他法院审理的涉食品安全犯罪案件就可想而知了，笔者从来没有发现一例涉食品安全犯罪案件的审判是以食品安全风险评估结果作为审判科学依据的。没有法定的食品安全风险评估结果作为审判的科学依据如何做到罪刑法定呢？
涉食品安全犯罪案件千差万别，仅仅根据刑法及其相关解释对其定罪量刑是片面的。从主观恶性看，上海染色馒头案生产者擅自在馒头中违规添加柠檬黄和甜蜜素，考虑其添加的数量远远比随口喝的果味饮料中的含量少得多，其主观恶性是极小的；而三聚氰胺作为有毒有害非食品添加剂物质添加在牛奶中，其主观恶性与在食品中投毒无异；在瘦肉精案件中，瘦肉精的生产者想当然以部分西方发达国家允许使用瘦肉精为由，就认为是合法的，认为我国必将学习西方发达国家许可瘦肉精的使用而擅自生产销售瘦肉精，不考虑我国的法律、国情及瘦肉精的毒性原理，其主观恶性介于三聚氰胺案件与染色馒头案件之间。从客观危害性看，上海染色馒头案违反了食品行业准入原则而不可能对人体造成多大危害；三聚氰胺案件则是违法在食品中添加有毒有害物质，同时造成众多消费者身体的严重损害，使广大消费者产生对国产奶类的恐惧；瘦肉精案件是违法在饲料中添加对人有害物质，对消费者健康产生潜在的严重危害。可见，食品安全风险评估结果在涉食品安全犯罪案件定罪量刑中的应用具有无可替代的科学性，同时也是在涉食品安全犯罪案件中实现罪刑相适应原则法定的科学依据。
《食品安全法》的这一规定在涉食品安全违法犯罪的定罪量刑中是否具有必要性、紧迫性呢？由于篇幅限制，请看原文:《食品安全风险评估结果在涉食品安全犯罪案件定罪量刑中的应用》http://www.foodslawyer.com/showdxal.asp?id=6，本文因参与江苏省第二届律师论文大赛匆匆而作。
来源：食品安全律师网www.foodslawyer.com/
食品安全心惊肉跳系列之建议篇
江苏恒久律师事务所 刘新武 食品安全专职律师
【关键词】 食品安全 风险评估 定罪量刑 涉食品安全犯罪
对于涉食品安全违法犯罪行为，现在全国各地、各部门都是重拳出击、重典治乱，严厉打击，严惩重处成为食品安全治理常态。在此全国一盘棋的局面下，是否能对涉食品安全犯罪案件的定罪量刑做到公平公正公开，体现刑法三大基本原则(罪刑法定原则、法律面前人人平等原则、罪刑相适应原则)，实现法律的作用，正确规范和引导食品行业安全、健康、快速的发展，引导消费者正确合理的消费？就笔者目前看，对于涉食品安全犯罪案件的定罪量刑存在致命的缺陷。笔者不揣浅陋，谨对食品安全风险评估结果在涉食品安全犯罪案件定罪量刑中的应用谈谈自己的理解，以期抛砖引玉。
根据《食品安全法》第十六条第一款的规定：“食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和对食品安全实施监督管理的科学依据”， 《食品安全法》由最高国家权利机关全国人大常委会通过，并由国家主席胡锦涛公布施行。现已实施多年，具有仅次于宪法的法律效力，是我国法律体系的一部分，在我国管辖范围内的所有公民、法人、机关团体必须遵守，行政、司法机关在执法、司法中应当严格执行。对食品安全实施监督管理应该包括行政、司法等所有的监督管理，既然《食品安全法》明确规定食品安全风险评估结果是对食品安全实施监督管理的科学依据，食品安全风险评估结果也就成为对涉食品安全犯罪案件定罪量刑的法定依据，也必然成为审理涉食品安全犯罪案件中实现罪刑法定原则的法定依据。
以典型的上海染色馒头案为例，从法院的一审二审到上海市高级人民法院刑二庭徐立明、罗开卷的文章《“染色馒头”案的定罪量刑分析》都没有提到将染色馒头安全风险评估结果作为本案定罪量刑的科学依据。仅仅根据现有的刑法中关于涉食品安全犯罪案件的规定予以定罪量刑，根本没有考虑涉食品安全犯罪案件的特殊性及法定的科学依据。这就使整个案件的审理、判决因缺乏法定的科学依据而看似“定罪准确，量刑适当”成为无源之水、无本之木。完全违反了《食品安全法》关于“食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和对食品安全实施监督管理的科学依据”的基本规定。作为全国司法典范的上海法院都是如此审理涉食品安全犯罪案件，全国其他法院审理的涉食品安全犯罪案件就可想而知了，笔者从来没有发现一例涉食品安全犯罪案件的审判是以食品安全风险评估结果作为审判科学依据的。没有法定的食品安全风险评估结果作为审判的科学依据如何做到罪刑法定呢？
涉食品安全犯罪案件千差万别，仅仅根据刑法及其相关解释对其定罪量刑是片面的。从主观恶性看，上海染色馒头案生产者擅自在馒头中违规添加柠檬黄和甜蜜素，考虑其添加的数量远远比随口喝的果味饮料中的含量少得多，其主观恶性是极小的；而三聚氰胺作为有毒有害非食品添加剂物质添加在牛奶中，其主观恶性与在食品中投毒无异；在瘦肉精案件中，瘦肉精的生产者想当然以部分西方发达国家允许使用瘦肉精为由，就认为是合法的，认为我国必将学习西方发达国家许可瘦肉精的使用而擅自生产销售瘦肉精，不考虑我国的法律、国情及瘦肉精的毒性原理，其主观恶性介于三聚氰胺案件与染色馒头案件之间。从客观危害性看，上海染色馒头案违反了食品行业准入原则而不可能对人体造成多大危害；三聚氰胺案件则是违法在食品中添加有毒有害物质，同时造成众多消费者身体的严重损害，使广大消费者产生对国产奶类的恐惧；瘦肉精案件是违法在饲料中添加对人有害物质，对消费者健康产生潜在的严重危害。可见，食品安全风险评估结果在涉食品安全犯罪案件定罪量刑中的应用具有无可替代的科学性，同时也是在涉食品安全犯罪案件中实现罪刑相适应原则法定的科学依据。
《食品安全法》的这一规定在涉食品安全违法犯罪的定罪量刑中是否具有必要性、紧迫性呢？由于篇幅限制，请看原文:《食品安全风险评估结果在涉食品安全犯罪案件定罪量刑中的应用》http://www.foodslawyer.com/showdxal.asp?id=6，本文因参与江苏省第二届律师论文大赛匆匆而作。
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民事强制执行定位研究
杨良胜、丁家平
在我国司法实践中，民事强制执行一直作为一个重要的手段保障着法律的实施和当事人权利的实现。经济的发展，执行案件的增多，使强制执行出现了困惑的现状，即“执行难”问题。“执行难”问题的出现引起了理论界的重视，专家学者们对“执行难”问题开始进行研究，提出了许多观点、方法，以期解决这种尴尬而困惑的现状。这种现状的出现是早晚的，也是必然的，是量的积累的结果，换言之，是现行强制执行法律制度不适应经济基础发展的必然①。笔者以为，理论界的研究成果发展了强制执行理论，开阔了强制执行的法律视野，但忽视了对强制执行的法律内涵和强制执行法律关系进行深入分析和研究，必然不能从根本上解决问题。我国法律没有明确规定民事强制执行的法律内涵，从我国民事诉讼法执行篇的立法精神分析，强制执行是人民法院行使国家权力中司法权的过程，司法实践也一直按照司法权的性质在执行。正是这种对民事强制执行的错误定位，导致当前民事强制执行尴尬的局面。在经济基础得到长足发展的今天，我们必须在适应经济基础发展的基础上，对民事强制执行的法律内涵作出正确的理解和定位，理顺民事强制执行的法律关系，才能制定出符合经济发展要求，满足当前强制执行需要的强制执行法律制度，从根本上解决问题。笔者不惴浅陋就民事强制执行的定位谈谈自己的一些粗浅看法。
一、强制执行的法理学涵义
强制执行与人类法律制度相伴而生，是权利受到侵害时要求保护的产物，是一种救济。在古代，法律制度处于低级阶段，这种救济是靠自己的力量来实施，通称为自力救济。随着社会的发展和进步，国家制度的完善，逐渐禁止自力救济，代之以公力救济，即国家以强制力来保护权利人的合法权利，权利人只能请求国家以国家权力来强制义务人履行义务。从强制执行的对象分析，强制执行大致可分为三个时期：一是对人的时期，即以义务人的身体为作为强制执行对象。罗马十二铜表法第三表，《汉穆拉比法典》第117条、第118条规定就是对义务人的身体和器官进行执行。二是对人和物并行的时期，即以义务人的人身或财物作为强制执行对象。罗马帝政时期的法律及《萨克利法典》均作出了相关规定，权利人可以选择义务人的身体或财产作为强制执行对象②。三是对物的时期，即以义务人的财产作为强制执行对象。这是经济发展，社会进步的要求和结果③。近、现代民事强制执行法律制度通行规定是强制执行对象仅限于义务人的财物，但为保障义务人及时履行义务，在一定条件下，可以对义务人的人身权利采取强制执行措施以促使其履行义务。如限制义务人的人身自由或者降低义务人的社会信用等级以影响其行为能力，等等。
强制执行是国家执行机关行使国家权力的一种方式，强制执行的目的是为了迫使义务人履行义务，保护权利人的合法权利，保障交易的诚信、安全和社会正常的经济秩序，是国家以公权力实现私权利和保护社会秩序的程序。因此，强制执行应当由能够行使相应国家公权力的国家机关承担。瑞士、瑞典等国家专门设立执行法院以行使强制执行的国家权力，英国、美国是由地方行政司法官员负责，我国和世界上大多数国家一样，强制执行由审判机关——法院承担。强制执行既然是私权利的实现程序，那么程序的开始必然要依据权利人的申请，权利人的申请与否直接决定强制执行程序的开始与否，是否申请强制执行由权利人决定，这是权利人意思自治和私权利自由处分的性质要求的。强制执行保护社会秩序的功能也决定着执行机关在一定条件下可以主动启动执行程序，当然，这仅仅是针对特殊情况的例外规定。如我国民诉法第二百一十六条规定“……也可以由审判员移送执行员执行”，主要是针对诉讼费的执行、民事制裁的执行。
强制执行程序启动的前提条件是要有执行名义。我国现有的法律规定和司法实践中，对执行名义的认识是模糊的，把执行名义和执行依据混同，甚至是替代。执行名义和执行依据是两个完全不同的法律概念，有着各自的法律内涵。强制执行既然是权利的实现程序，在其实现过程中的所有行为只能依据法律规定而行，解决的是这样做还是那样做的问题，执行者是执行机关。执行名义是申请强制执行的生效法律文书，解决的是凭什么申请强制执行的问题，执行者是申请人。生效法律文书只是对某一事实或行为的法律确认，这种确认只是规定了权利人的权利及义务人的义务，并不当然同时导致强制执行，即国家公权力的介入。权利人可以以生效法律文书请求执行机关实现这种法律确认，因而生效法律文书只是权利人申请强制执行的名义。
强制执行不是解决争议的行为，而是就当事人之间明确的权利义务关系所实施的实现权利人权利的行为。在这个实现过程中，经常会产生争议，并需要解决，如案外人异议，变更、追加执行主体等等。这就涉及到强制执行这一国家公权力性质的认定，即强制执行权的定位。我国现有的法律没有对此作出明确规定，理论界对强制执行权的性质存在几种观点：第一种观点认为强制执行权具有确定性、主动性、单方性、命令性和强制性的特征，因而是行政权。这种观点片面地强调了强制执行权中行政权的性质，而忽略了强制执行中存在的司法行为。第二种观点认为强制执行权是司法权。这是以我国现行的强制执行法律规定为理论基础推导出来的，但这种观点涵盖不了强制执行权中主动性、单方性和命令性的特征。第三种观点认为强制执行权不能独立存在，审判机关的裁判不是司法权行使的全部内容，完整的司法权行使还应当包括后面的强制执行，裁判加执行才构成一个完整司法权的行使过程。同理，行政处罚也不是行政权行使的全部内容，必须加上强制执行才构成一个完整行政权的行使过程。这种观点是依据执行名义的性质来确定强制执行权的性质，显然不符合权力性质的划分原理，同时也解决不了如仲裁裁决等的强制执行定位问题。判断、分析强制执行权的性质，笔者以为不能以某一制度、某一法律规定为唯一依据，而应该以职权行为的工作性质为基本依据，结合法律规定和法制的历史发展综合确定。笔者以为强制执行权的性质应分为二，即具有司法权和行政权的双重属性，二者的紧密结合构成了完整的强制执行权。过去理论界对强制执行权性质的错误认识，主要有以下几方面原因。一是国家权力具有错综复杂性；二是行政权、司法权相互制约，交织一起；三是司法权从行政权中分离出来的历史原因，使的二者有时表现的难以分断；四是我国执行法律规定的不明确定位。尽管存在上述原因，作为两种不同性质的国家权力，依然有各自鲜明的特点。行政权是国家行政机关依法组织管理国家内部事务和外交活动的权力，其内容相当广泛和繁杂，既包括制定行政法规、规章，发布命令、决定、指示等的抽象行政行为，又包括对特定事件和人的许可、裁决、处罚等的具体行政行为。概括起来，行政权具有以下特点：一是行政机关依法行政，不一定需要当事人请求或申请，可依照职权进行的主动性。二是行政机关可以在查明事实的基础上作出具体行政行为的单方面性。三是行政机关在依法行政过程中与行政相对人是管理与被管理关系的不平等性。四是行政机关上下级隶属关系，使得行政权贯彻执行的非终局性④。司法权是国家司法机关适用法律活动的权力，其主要特点有以下几个方面：一是“不告不理”的被动性；二是解决争议的居中性；三是裁判的终局性；四是管辖的强制性；五是当事人的平等性。上述九个特点强制执行权均包括，如审判机关对强制执行过程中争议的裁决，对第三人、案外人异议的裁决，被执行人的变更和追加的裁定，执行分配的裁定等行为都符合司法权的特点。对被执行人财产的调查，各类法律文书的送达、指令协助执行单位协助执行、公告、拘留等行为又符合行政权的特点。因而笔者认为强制执行权是一项综合权力，它包括司法权和行政权两个方面。综合上述法理学涵义，笔者以为，民事强制执行的定义可表述为执行机关根据当事人的申请，依照国家民事强制执行法律规定的程序，以国家强制力为后盾，实现执行名义中确定的民事权利义务的活动。
二、强制执行的法律关系
从我国现行的法律规定来看，强制执行程序是民事诉讼程序的一部分，这一情况的出现与我国当时的历史状况即计划经济是相适应的。随着经济基础的发展，强制执行法律制度也必须同时发展。在当前社会主义市场经济制度下，强制执行应当形成自己一整套的法理基础，其与民事诉讼已存在着本质的不同，应当独立于民事诉讼之外。强制执行与民事诉讼的区别表现在以下几个方面：1、权力性质不同。民事诉讼行使的是审判权，适用的是当事人主义原则，而强制执行行使的是强制执行权，适用的是职权主义原则。2、调整对象不同。民事诉讼的调整对象是引起争议的民事法律关系，而强制执行的调整对象是对已经确认的民事法律关系中权利人权力的实现，3、目的和任务不同。民事诉讼的任务是对争议的民事权利、义务进行确认，目的是解决纠纷。强制执行的目的是保护权利人的合法权益，维持法律的尊严、生效法律文书的权威和正常的社会经济秩序。4、适用的原则不同。虽然强制执行与民事诉讼存在共有原则，但民事诉讼中的部分原则不能适用强制执行，如辩论原则，二审终审原则，人民检察院法律监督原则等。同时，强制执行又有着自己特有的原则，如执行不平等原则、有限执行、保护生存权原则、执行名义法定原则，执行非依法不得停止原则等⑤。4、程序的设置和要求不同。民事诉讼共有八种程序，均以公正为基本要求，而强制执行程序单一，在要求公正的前提下，更注重体现效率。5、没有延续关系。民事诉讼的裁判文书一经送达生效，此程序即告终止。如果延续只能是二审或再审，与强制执行没有必然联系。虽然许多诉讼裁判文书具有执行名义的条件，但也存在部分诉讼裁判文书不具有执行名义的条件，如确认和变更之诉。同时，许多诉讼裁判文书之外的生效法律文书也具有执行名义的条件，如有强制执行力的公证书，仲裁裁决书、行政处罚决定书等。因此，笔者认为强制执行与民事诉讼是相互独立的两种程序，二者具有各自的法律关系。专家学者们从法理上给民事诉讼所下的定义均不包含强制执行的内容也说明了这一点。
强制执行法律关系体现强制执行行为的性质，因此，研究强制执行法律关系不仅具有法学理论上的意义，在当前更具有重要的现实意义。法律关系是指法律规范社会而产生的权利与义务、职权与责任的关系，它包括主体、客体和内容三方面要素⑥。具体到强制执行法律关系，理论界有几种观点：1、一面关系说，即认为强制执行是执行当事人之间私权利的实现，强制执行程序是因申请人行使请求权而启动，执行机关处于第三者的地位，就权利人已取得的执行名义加以执行。这种观点忽略了强制执行权具有国家公权力的性质，忽略了强制执行是国家保护私权利的公法程序，也不能说清当事人与执行机关之间关系。2、二面关系说，即申请人请求执行机关保护其权利，在申请人与执行机关之间发生强制执行法律关系，执行机关对申请人的请求负有强制执行被执行人财产的义务，被执行人与执行机关之间形成被执行人有容忍强制执行义务的执行法律关系。这种观点割裂了申请人与被执行人之间的关系。3、三面关系说，即申请人、被执行人与执行机关分别发生关系，申请人、被执行人之间也发生强制执行的直接法律关系⑦。这种观点比较准确地描述出执行法律关系中主体间的三大关系。首先，申请人与执行机关之间形成申请法律关系，申请人只要具有执行名义就可以申请强制执行，启动强制执行程序。其次，执行机关与被执行人之间形成强制关系，执行机关依照法律规定行使国家公权力，强制被执行人履行义务。第三，申请人与被执行人之间形成执行关系，实现执行名义中载明的申请人的权利。
（一）主体 强制执行法律关系的主体是强制执行法律关系的参加者，是权利、义务的承受者，在法律关系中占有重要地位，其思想意志表示及行为产生直接的法律后果，影响强制执行的进程，导致强制执行中止或者终结，使强制执行程序完成，强制执行法律关系消灭。强制执行法律关系具有以下特点：一是因申请人的申请与执行机关行使强制执行权相结合。二是一方必须是强制执行机关，且在强制执行过程中起主导作用。三是强制执行机关一方面与申请人、被执行人发生强制执行关系，一方面又独立于申请人、被执行人之外。强制执行法律关系主体的范围部分学者认为应包括以下几个方面：1、执行机关。执行机关在强制执行过程中依法行使强制执行权，基于该权中行政权的积极、主动和单方面的性质，执行机关在整个强制执行过程中起着主导的决定性作用，因此是强制执行法律关系的主体，这与民事诉讼中审判机关所行使审判权的性质，所处的地位和作用是不一样的。2、申请人、被执行人。二者是强制执行中实体权利、义务的承受人，与强制执行的结果存在直接的利害关系，对强制执行的发生、中止、终结起着重要的作用。3、协助执行人。协助执行人根据执行机关的命令参加到强制执行法律关系中履行辅助职能，因此，有的学者称为辅助执行人。具体包括警察机关、房地产管理机关、工商管理机关、银行、证券所、港监等。4、利害关系人。5、执行代理人、见证人等⑧。笔者不同意上述观点，强制执行法律关系主体只能包括执行机关和申请人、被执行人。因为它们在强制执行法律关系中具有独立的法律地位，独立地享受权利、承当义务，并参与强制执行的全部过程。协助执行人仅是强制执行的辅助人，在强制执行中不具有独立享有权利、承担义务的地位，只是根据生效法律文书和执行机关的命令履行其本身具有的行政管理职责，在强制执行法律关系中不具有独立的法律地位，它的存在与否、协助与否对强制执行法律关系的产生、发展或消灭没有根本影响。利害关系人是在强制执行法律关系发生之后才产生，因而不能是强制执行法律关系的主体，只有当利害关系人转为申请人或被执行人时，才能成为强制执行主体。执行代理人、见证人因不具独立的法律地位，不能单独享有权利和承担义务而不具有强制执行法律关系主体的资格。强制执行法律关系是民事法律关系中的一个分类，申请人、被执行人应当具有和民事法律关系中的当事人范围一致，同时是执行名义中实体权利人、义务人，以自己的名义参加强制执行程序，与执行机关的行为后果有直接的利害关系四个特征。强制执行法律关系中申请人、被执行人应当具备执行权利能力，申请人还应当具备执行行为能力，这在理论界没有异议。但被执行人是否必须具有执行行为能力，理论上有三种说法：一是否定说，即义务人承受的是忍受国家权力的强制执行，没有必须具备执行行为能力的必要。二是肯定说，即义务人对于强制执行，虽无须积极参与，但有异议的权利，因此，必须要有执行行为能力。三是折中说，即义务人通常是忍受强制执行，原则上可以不需要执行行为能力，对执行异议或需要以行为来履行等被执行人主动参与协助的就要求被执行人必须具备行为能力⑨。笔者以为强制执行法律关系既然是民事法律关系的一个分支，那么申请人、被执行人当然要满足民事法律关系对主体民事能力的要求。通常情况下，强制执行无须被执行人作为，但被执行人在强制执行过程中有保护自己合法利益和他人利益的权利，对执行中的不当行为、侵权行为有提出异议和提起诉讼的权利，该权利的行使要求被执行人具备行为能力，同时这也是对执行机关实施强制执行行为监督的需要。因此，被执行人应当具备执行行为能力。如果被执行人无行为能力，可由其监护人、委托代理人代为参加执行，如果没有监护人、委托代理人，执行机关可以裁定为其指定执行参加人，以保护被执行人的合法权利。由此，执行机关对申请人、被执行人是否适格要进行审查，即审查申请人、被执行人是否是执行名义中权利、义务指向的人，是否具有民事能力。
（二）客体 强制执行法律关系中，强制执行主体权利和义务所指向的对象，即强制执行标的。客体是被执行人用以履行义务的资料，是强制执行主体间权利、义务的纽带和连结点。具体的划分，笔者以为应结合强制执行权和强制执行法律关系本身的特点进行。强制执行权是司法权和行政权的结合，故客体的划分应根据这两个权利分别进行，而不能笼统分析，否则便不准确。根据强制执行权中司法权性质，客体可分为金钱、物、行为、智力成果；根据其中行政权的性质，客体又包含国家和社会正常的民事经济活动秩序，国家法律的权威和生效法律文书的严肃性以及人身权利。司法权指向的客体中金钱、物、智力成果等被执行人的财产作为强制执行法律关系的客体理论界没有争议，但对行为作为客体理论上有不同观点。有的学者认为行为不能作为强制执行的客体，因为行为是一个抽象概念，不为被执行人所有或支配，执行机关也不能对其采取强制措施⑩。笔者认为判断一个事物是否是客体关键要看是否为被执行人所有和支配，如果为被执行人所有和支配，那就能成为客体，如果不为被执行人所有和支配，那就不能成为客体。行为可以分一般行为或专有行为，一般行为被执行人不履行可由他人代为履行而由被执行人承担对价。但专有行为必须由被执行人履行而不能代替，如明星演出、专有技术等，这些行为与被执行人的人身紧密相连，为被执行人所有和支配，因而是可以作为客体的。是否是客体以能否采取强制措施作为衡量标准显然是不妥的。行政权指向的客体目前理论界尚未涉及，笔者粗浅谈谈自己的看法。行政权是具有管理社会功能的国家权力，因而指向社会正常的民事经济活动秩序，指向国家法律的权威。根据法律规定作出的生效法律文书本身就是一个具体、详细涉及特定当事人权利、义务的法律规定，行政权负有实现的职责。如果被执行人有履行能力而拒不履行、抗拒执行，情节严重的，行政权仍负有将相关材料移送其他司法机关追究被执行人刑事责任的职责。行政权又拥有处罚功能，因而又可以指向人身权利，但这不同于奴隶社会对被执行人身体、器官的强制执行，这里仅指限制人身自由的行政处罚。人身权利可以作为强制执行的客体，与其紧密相连的行为当然不能排除在外。
（三）内容 强制执行法律关系主体所享有的权利和承担的义务，主要包括职责、权利、义务三个方面。职责指向的是执行机关，因为执行机关行使的强制执行权是国家权力，是公法上的权力，其主要内容是职权和责任。权利、义务指向的是申请人、被执行人。职责与权利、义务有着本质的不同，主要体现在以下几个方面：一是性质不同。职责是对公权而言，权利、义务则属于私权。二是指向对象不同。职责指向国家机关，代表国家、社会和集体利益，权利、义务一般指向的是非国家机关的公民、法人或其他组织，并与其利益相联系。三是责任不同。权利可以放弃，但职责不能放弃，否则就是违法失职。四是实现方式不同。职权受到侵害时，可以直接行使国家强制力以制止侵害，惩罚侵害人，但权利受到损害时，不能自力救济，只能请求有关国家机关实施保护。执行机关职责的内容由法律、法规规定，没有规定的即不具备，权利则不同，只要法律、法规不禁止即为享有。由于强制执行权具有行政权性质，因此职责的内容中应当包含行政权行使的合理性原则，执行机关在履行职责过程中一直要体现这一原则，特别是在实施行政处罚的时候。体现这一原则，也就体现了司法中的社会效果，使法律效果和社会效果能有机地统一起来。
权利和义务的内容除了民法和诉讼法规定的以外，在强制执行中还有其特有的权利义务，分述如下。
1、强制执行请求权 强制执行请求权是申请人请求执行机关行使强制执行权，实现其在执行名义上载明的权利。是申请人因执行名义而取得的程序权利。强制执行请求权行使的前提条件是存在发生法律效力的，具有强制执行内容的执行名义存在，且被执行人不主动履行义务。因强制执行法律关系客体包含法律的尊严、生效法律文书的严肃性和民事经济活动的正常秩序的内容，所以强制执行请求权具有公权性质，申请人不能自由转让，也不能对其进行协议约定。因此，强制执行请求权只能由申请人行使。执行名上载明的实体权利是申请人自有的私权利，权利人可以处分。在司法实践中出现了申请人转让强制执行请求权和执行名义上实体权利的现象，即执行名义上的权利人自己不申请强制执行，而是将强制执行请求权转让给他人，让他人来申请，笔者以为这种行为是不合法的，也是无效的。其一，执行名义虽是对特定当事人实体权利、义务的规定，但因执行名义而产生的强制执行请求权具有公权性质，故只能由申请人行使。其二，强制执行请求权的转让导致执行名义上实体权利的转让，这是一个交易行为，该行为是否合法，是否损害国家、集体和他人的合法权益，受让人是否适格，有无规避法律的行为都需要审查，实质上可以形成另外一个诉。有的学者认为，强制执行请求权是依附执行名义上的权利，是从权利，执行名义上的实体权利是私权利，申请人可以自由转让，该权利转让时，其从权利——强制执行请求权也随之转让。笔者认为这种观点没有认清强制执行法律关系客体的构成和强制执行请求权的法律性质。
2、强制执行容忍义务 执行名义赋予被执行人的义务实质上是被执行人为其前期行为所应支付的对价，被执行人理应积极主动地履行，强制执行程序开始的前提是被执行人没有履行或不适当履行自己的义务，已属过错在先，因而具有接受和容忍强制执行的义务。强制执行行使的是国家公权力，执行机关代表国家行使，被执行人只有遵守、协助和承受的义务，不能以财产的私权利来对抗公权力。该义务具体表现为：被执行人对执行机关的强制执行负有协助、配合的义务，负有不得逃避、抵抗、阻碍的义务，负有不得隐匿、转移、损坏、变卖、处理被执行财产的义务，负有不得对执行人员、协助人员等进行恐吓、谩骂、阻挠、侮辱、报复的义务。如果有违反，则要承担相应的法律责任。
参考书目：
1、《强制执行法论》杨与龄编著，中国政法大学出版社，2002年9月第1版；
2、《中国强制执行制度概论》孙加瑞著，中国民主法制出版社，1999年12月第1版；
3、《法理学》张中秋、杨春福、陈金钊编著，南京大学出版社，2001年6月第2版；
4、《论强制执行若干关系》沈德咏著，《强制执行指导与参考》2002年第1辑；
5、《论民事诉讼和强制执行的关系》王飞鸿著，《强制执行法起草与论证》第1册；
6、《强制执行权研究》张根大著，《强制执行法起草与论证》第1册。
严刑峻法能达到道路交通的善治吗？
——主要围绕《机动车驾驶证申领和使用规定》中闯红灯扣6分的新规定展开
◇高军
【摘要】公安部最新修订的《机动车驾驶证申领和使用规定》将违反道路交通信号灯通行的违法记分由3分提高到6分，引起社会公众热议。该《规定》在立法程序、立法内容等方面均存在诸多缺陷，体现了官员性善、好政府、政府父爱主义与“治乱世当用重典”、以罚代管的法律工具主义，而且难逃“部门立法利益化”之嫌。道路交通管理是一个非常复杂的综合性系统工程，必须加强科学性，维持道路交通的良好秩序需要整顿道路状况、做到交通信号的统一与规范化、对交通违法者的公平执法、非机动车与行人必须遵守交通规则等等，不问客观情况一味地加重对机动车驾驶人闯红灯的惩罚力度，两次即注销驾驶证，违背了广大机动车驾驶人的期待可能性，容易催生花钱消分、权钱交易的腐败。
【关键词】道路交通；驾驶证；闯红灯；交通违法
公安部最新修订的《机动车驾驶证申领和使用规定》经媒体报道后引发社会公众热议，其中议论的焦点之一是该《规定》将机动车驾驶人违反道路交通信号灯通行的违法记分由3分提高到6分，通俗来讲即闯一次红灯扣6分，这意味着一年内闯两次红灯即记满12分，机动车驾驶人将被扣留驾驶证，必须重新学习和考试。该扣分的新规定一经媒体批露，网络上立即质疑立声一片，质疑主要集中在该规定是否过于严苛、是否足够细致、执行是否能够落实等方面。笔者认为，《机动车驾驶证申领和使用办法》作为部门规章，在我国法律体系中虽然法律位阶较低，但其牵涉面却极为广泛，由作为交通规则的执行者的公安部门来制定、修改该《规定》是否恰当？对该《规定》的修改未召开听证会，未听取利益相关方的意见是否符合立法的程序正义？对于闯一次红灯扣6分的规定，由于直接涉及广大机动车驾驶人宪法、法律所赋予的机动车驾驶权、财产权、工作权等权利，作为部门规章的该《规定》是否有权对这些权利进行限制？等等，以上问题看似简单，但实则蕴含着丰富的法理，在“依法治国，建设社会主义法治国家”已写入宪法并成为治国基本方略的今天，实有深入探讨之必要。
一、《规定》在出台程序上存在缺陷
《机动车驾驶证申领和使用规定》作为公安部的部门规章，虽然法律地位不高，但社会影响面却极广，特别是其中的一些诸如闯红灯扣6分的内容，直接影响到广大车辆驾驶人的切身利益和诸多的宪法、法律权利，出台这样的规定必须慎之又慎，至少应当保证在立法程序上做到无瑕疵，但纵观《规定》的修改程序，可以发现存在诸多缺陷。
首先，作为执法机关的公安部门未注意立法回避。必须承认，客观地讲行政机关也是“理性人”，存在着不断扩大自身权力、争取部门利益的冲动，在缺乏有效的制度约束下，这种冲动往往会变成现实，而如果行政机关掌握了立法权，既当运动员又当裁判员，立法权和执法权合一必然产生利益怪胎。长期以来，我国行政立法存在的一个突出现象是相关部门争相通过立法来争管辖权、许可权、罚款权等权力，尽管常常被冠以诸如“维护公有制主体地位” 之类的崇高名义，或以“作为执行机关最了解具体情况”等理由来进行，但背后其实就是单纯的利益冲动，即所谓的“部门利益化，利益法制化”。“任何人不得充当自己案件的法官”，这是自然正义原则的一项基本要求，为避免这种情况的发生，在立法的起草阶段，与法律有利害关系的个人与部门应当回避，唯如此才能体现立法的程序公平、内容的公正，体现立法的民主。就交通规则的制订和修改而言，什么是违规、怎样处罚、额度多少等等不应该由作为规则执行者的公安部门来制订或修改，应当交给无利益关系的第三方来负责起草，由代表民意、具有民主正当性基础的立法机关来表决通过。由作为规则执行者的公安机关来制定或修改该规则，人们完全有理由担心，规则的修改或多或少必然带有部门利益的色彩，利益的天平会势必会倾向于公安部门。
其次，对修改条文的理由未作说明，缺乏具体调研数据的支持，难以服众。例如，对闯红灯扣分从3分提高到6分，由于影响面实在巨大，至少应当进行充分的论证，而不能意气用事拍脑袋决定。为证明该修改是必要的和正当的，修法机关可能至少应当公布以下数据：全国机动车总量、每年平均每辆车闯红灯的次数、哪类（或哪几类）车闯红灯的概率较高、闯红灯事件中故意或过失所占的比例、每年全国交通事故总量、有多少交通事故是因为故意闯红灯而引起的，等等。根据笔者的经验，目前故意闯红灯的私家车司机真的不多，闯红灯大多数都是因为不小心出现的，并不是主观上不重视，毕竟之前的规则是闯一次红灯罚200元，扣3分，普通的私家车主伤不起。事实上，根据大量新闻媒体、网络的报道和批露以及普通人日常的经验，可以发现经常故意闯红灯的车主要是军车、警车、特殊号码的政府公务车等“特权车”，还有就是无牌、套牌车以及土方车和搅拌车。[1]我们都生活在这个社会，根据自身的法感受，在我国目前的法治环境下，即使再严格的处罚可能对“特权车”都是难以奏效的，因此人们有理由怀疑该规定主要针对的是无权力背景的私家车，其背后可能有部门利益在作怪。
第三，关门修法，有违立法民主的时代潮流。在现代社会，社会被分化为不同的阶层与利益群体，立法的过程是一个各阶层与利益群体进行博弈、妥协与整合的过程。面对汹涌的民主法治的时代潮流，为了加强立法程序的科学化、民主化，许多国家在立法中增加了立法复议、立法听证、立法审查等程序。这些程序措施对于提高立法质量，减少立法冲突起到了积极作用。{1}特别是制定涉及公众切身利益的法律、法规、政策、规定，必须事先广泛的征询民意，这是自然正义原则中“听取相对方意见”的要求，也是公共决策的一项基本原则。我国近年来很多法律、法规、规章的出台也经常事先公布草案、广泛搜集民意，尽量做到“开门立法”。作为涉及公众利益的《机动车驾驶证申领和使用规定》的修改，至少应当经过公布草案、征求意见、召开听证会等程序，使社会公众有机会参与充分的讨论与辩论，最终达成共识，在此基础上形成规则。事实上，2006年公安部拟将“桩考”科目并入“电子路考”而修订《机动车驾驶证申领和使用规定》时就曾公开征求了社会意见；2009年公安部为了方便残疾人驾车出行而修订《机动车驾驶证申领和使用规定》，当时也公开征求了社会意见。但此次对同一《规定》的修改，比前两次修改所涉及的内容更多、更广、更与民众利益息息相关，但却没有公开征询民意，甚至在新规正式发布之前，都没有相关报道和“吹风”，实令人不解。对此，公安部的解释是之前已向基层部门收集了意见，但正如有学者指出的那样，这不是征询民意，而是征询“官意”，仍然是闭门决策。更何况收集的意见如何，有多少部门赞成或反对“闯红灯扣6分”等规定，同样没有公之于众并作出解释。{2}
另外，从法社会学角度来思考，以下质疑可能并非毫无道理：制定闯红灯扣6分规则的人，其本人会不会开车？有没有开过车？是不是自己亲自开车？是否开的是“特权车”？另外，制订该规则的人可能生活在北京，该规则是否是主要针对北京的交通状况而制订的？北京作为首都，集中了全国的优势资源，交通状况总体上优于国内其他地区，如果仅仅根据北京的交通状况来出台规则，由于中国各个地方经济发展很不平衡，交通状况各异，这样的规则可能很难“放之四海而皆准”。
二、《规定》中有关闯红灯扣6分的内容在实质合理性方面存在疑问
1、该规定不符合法律保留原则。法律保留原则是依法行政原则的一项核心内容。作为一项常识，宪法是公民权利的保障书，但历史和现实均无情的证实了有宪法而无宪政的情形并不鲜见。为防止宪法基本权利被架空而沦为“口惠而实不至”的空头支票，它要求一切行政作用虽非必须全部从属于法律，但对基本权利的限制则非以法律来制定不可。{3}要求一切对公民基本权利的限制都必须通过法律的方式来进行被称为“全部保留”说，但事实上这难以做到。“重要事项保留说”则认为国家对人民的自由及权利予以限制，必须通过法律方式进行。“但法律不能事无钜细靡遗，一律加以规定，其中属细节性、技术性的事项，法律得以明确性的授权予主管机关以命令规定之。”{4}闯红灯扣6分的规定意味着机动车驾驶人一年内闯两次红灯将被吊销驾驶证，必须重新参加考试，驾驶证被吊销期间以驾驶为职业的机动车驾驶员工作权将被剥夺，而重新参加考试当事人势必需要付出额外的时间、精力和财力。工作权和财产权是公民宪法性基本权利，如需对其限制理论上必须通过全国人大或全国人大常委会制订的法律来进行。当然，对于闯一次红灯扣多少分是否属于“细节性、技术性的事项”可以进一步探讨，但事实上这样的规定“兹事体大”，因为它直接限制了公民宪法上的工作权与财产权等基本权利，在全国人大制订的《道路交通安全法》对之未作明确规定的情况下，应当由该法授权国务院《道路交通安全法实施条例》来作出具体的规定，而国务院制订的《实施条例》则不能将该事项的制订权再次转授权给公安部。[2]原因很简单，根据宪政常识与世界各国的经验，最经常与公民直接打交道、同时也最容易侵犯公民权利的行政权力正是警察权力，从保护公民权利的角度出发，最需要法律法规对警察权力进行严格的限制。如果警察部门获得了对公民基本权利进行限制的实质性立法权，这种情况下无疑损害了立法的民主正当性，更严重的后果则是将使宪法所确立的公民基本权利制度陷于崩溃。
2、该规定不符合比例原则。比例原则是行政法上的一项重要的基本原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对行政相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，保持二者处于适当的比例。比例原则的内容包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则，其核心要求就是行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。{5}从减少交通事故的角度出发，参考其他国家道路交通管理的经验，规定对闯红灯者扣分这种方式是适当和必要的，之前也规定了闯红灯扣3分且一直在执行，并未引起公众的批评。此次将扣分提高到6分，之所以会引起社会舆论激烈的反弹，其原因即在于根据普通人的常识，该规定过于严苛了，并非属于对行政相对人侵害最小的方式，违反了狭义比例原则。
第三，该规定强人所难。近年来，随着我国经济的发展与人民生活水平的提高，以及汽车产业政策的推行，我国过于仓促地步入了汽车社会，而与此同时整个社会的道路交通、停车场等配套设施，以及交通法律、法规、人们的心理却并未能同步跟进。闯红灯固然当罚，但问题是必须讲究尺度，不能走极端，不能使广大的普通机动车驾驶人失去期待可能性。笔者不知制订该规则的人有没评估过现在全国普遍的交通状况？试举信号灯为例，《道路交通安全法》第25条规定：“交通信号灯、交通标志、交通标线的设置应当符合道路交通安全、畅通的要求和国家标准，并保持清晰、醒目、准确、完好。”信号灯作为执法工具应该有统一的安装标准，信号灯的型号、设置的高度、外伸距、亮度等当然必须规范、全国统一。但目前，我国很多城市交通信号灯、交通标志、交通标线设置的客观情况是：（1）信号灯设置过于密集，一条城市街道常常间隔一两百多米即设置信号灯，甚至两个红灯之间的路段停不下受阻的汽车。（2）各个城市的交通信号灯往往又各有特点，有的有倒计时读秒器，有的没有；黄灯时间也不同，有的地方甚至没有黄灯；形状上有的是圆形，有的是方形；悬挂位置上有的是挂的高；有的挂的低；有的在路中央，有的在路边（被树遮挡），还有的被阳光照射时根本无法识别。（3）红绿灯转换的时间和道路情况经常严重不协调，车流大的绿灯时间短，车流小的绿灯时间长。（4）执行上，左转弯道是在里道、中间、还是在外道？先左转弯绿灯还是先直行绿灯？路口右转弯能走还是不能走？等等，很多地方的规定都不一致。另外，道路上的安全和警示标志常常很混乱，好多地方连停车线都模糊不清，有的路面上没有明显的车道界线或分道箭头，有的分道箭头离信号灯太近（跟车时看不到），有的改变的太突然，等等，千奇百怪、不一而足。事实上，作为普通驾驶人员，每天面对多如牛毛的红绿灯、标志、标线难免可能会出错，对路况陌生的司机往往会误闯红灯，这样的情况较为普遍。开过车的人都知道，一年中无意闯两次红灯绝对是大概率的事件。开明的法律，应当容许人有犯小错误的机会，严格要求驾驶员以确保交通安全本身并没有错，但是如果严厉到“两次红灯”就足以让人付出无法开车出行的代价，该规定无疑过于严苛，实为强人所难。
三、对闯红灯扣6分进行补救的方案设计过于理想化
1、闯红灯刚过线及时刹车免罚的设计过于理想化。首先，“刚过线”并不是严格的法律用语，而是一个自由裁量空间极大的不确定概念，更何况现在公路交通违章基本都是由电子眼拍摄记录，很少能看到交警在公路上现场执法，现场执法可以了解具体的情况，容易及时纠正，而事后如果根据电子眼拍摄的照片来纠正，由于“刚过线”并没有具体的标准，这无疑使交警部门获得了过大的自由裁量权势，人们完全有理由怀疑可能会被交警部门用来权力寻租。其次，这项制度会明显加剧开车人的心理紧张，目前很多交通信号灯都没有设倒数读秒器，驾驶人员遇到绿灯突然变为黄灯或红灯的情况，往往根本来不及反应，如果不急刹车，开过去就会面临严厉的惩罚，为了避免严厉的惩罚可能只能选择急刹车，这种情况下可能会增加交通路口的追尾事故。此外，车开到了交通路口中间如果选择停车，另一个后果是必然造成更大程度的道路拥堵。
2、事后通过行政复议、行政诉讼进行救济的方案并不可行。现实中，确实有很多人开车时因为跟在公交车等大车后面看不到信号灯而误闯红灯的情况，对此公安部有关发言人指出，除了通过法制员审核等形式在前期予以纠正外，当事人还可以通过行政复议、行政诉讼等渠道申诉解决。但问题是：（1）当事人申诉时要证明自己很难。目前，国内各地道路交通违章拍照基本上都是由社会上的专门公司来投资和运作的，这类公司在罚款中收取一定的比例以收回成本和获得投资赢利，因此他们往往本身就有强烈的“利益执法”的冲动，甚至在电子眼的设置上故意设一些陷阱，而各地交通处罚通常是在年终车辆年审时集中处理，由于时间可能过去很久，行政相对人找证据自辩可能很难，如果发生在异地则更难。（2）通过行政复议、行政诉讼进行救济，说起来轻松但做起来很难。北京申诉很畅通不代表别的地方也很畅通，事实上当前国内很多地方的法治环境并不容乐观，退一步来说即使申诉途径畅通，但这至少要浪费大量的社会资源吧，难道国家财政就是让交警部门、法院用来应付每月成千上万次的申诉或诉讼吗？而对行政相对人来说，多去几次行政部门或打一次行政诉讼官司的时间成本以及交通费成本等可能要比交罚款、甚至重新参加考试还要高，从趋利避害的本能出发，当事人通常不会选择这两种途径进行救济，为避免重新参加考试可能宁可选择“潜规则”来找关系花钱消分。
笔者认为，制订闯红灯扣6分这条规则看似简单，其背后实则折射了公安部门在“治乱世当用重典”的工具主义思维支配下，将复杂的社会管理进行了简单化的处理，潜在的观念则是官员性善、好政府、政府父爱主义，实际上这是一种以罚代管的懒政、怠政。笔者预计，闯红灯扣6分规则实行之后，可能的后果是：（1）处罚的公平性受质疑。如前所述，闯红灯对于普通驾驶人员来说，通常情况下谁都不会故意为之，毕竟之前的扣3分，罚200元的规定已经非常严厉。真正故意闯红灯的往往是一些交警管不了或不敢管的“特权车”，加大处罚力度的这项政策对“特权车”根本是无效的，执行起来势必造成更大的不公平。（2）滋生腐败。事实上，就目前道路交通的执法环境而言，交警部门从部门利益出发的“钓鱼执法”的情形并非个案，[3]只要存在弹性处罚条款，必然产生权力寻租，刺激交警部门利益执法的冲动。中国是一个权力社会和熟人社会，现实情况是有关系往往便可以消除道路违法的扣分和免于罚款，加重处罚势必使交警部门权力更大，成为加重腐败的源泉。（3）催生地下违法交易市场。闯红灯并不是当场扣分，各地交警部门的做法是在车辆年审时集中处理，实际上这往往是一笔糊涂帐，很多地方事实上重在“捞钱”而不在于纠正违法，于是催生了地下驾照卖分的违法市场。{6}我们很难想象，一旦闯红灯扣6分的制度得以实施，难免会让相关地下代理产业更加“欣欣向荣”。
四、道路交通善治如何成为可能？
道路交通是一个受各种因素相互影响的、综合的、系统的、复杂的工程，最能反映出一个国家、一个地区、一个城市的社会秩序、文明水准和政府管理水平，以简单化、一刀切、看似严厉的手段来治理，以期“毕其功于一役”的想法注定无法奏效。片面极端的严刑峻法并不能达到交通善治，反而有可能会催生行政机关为了罚款而罚款的“罚款经济”，迷信以罚代管的结果就是可能使政府从而忽略对交通的规划、建设、治理等根本性问题。
笔者认为，目前我国道路交通所存在的突出问题主要有：（1）车多、人多、道路窄，停车位奇缺，交通信号与交通标志混乱情况较为常见。（2）“特权车”故意违反交通法的情况严重。（3）行人、电动车、自行车不遵守交通规则乱闯红灯的现象突出。（4）大货车出交通事故的情况较为普遍。[4]正如有学者指出，在道路交通主体中，除了机动车，还有非机动车与行人，而欧美等国的治理方式之所以高效，在于强化机动车责任的同时，不放任其他道路交通出行者的责任，譬如行人闯红灯也载入个人征信系统等——如果我们仅仅是强调一方责任，恐怕也很难扭转道路秩序格局，毕竟，马路上不仅仅是开机动车的司机在出行。{7}要求公民严格守法的前提是必须创造良好的守法环境，交通治理需要政府加大对道路基础设施的投入，需要路政、交警、与整个社会公众的共同努力，而不是一味的苛求机动车驾驶人员在罚款、扣分方面下猛药。 “重典扣分、惩治违章”虽不乏善意初衷，但如果制度的施行忽略了整个交通环境的客观因素，仅把责任归咎于机动车辆，那么，其所产生的结果不仅难以刹住司机违章的惯性，甚至也可能违背了交通法规“教育为主”的执法理念。{8}极端的重罚，在中国这样复杂的交通环境、人文环境下，执行的结果必然是刺激交警部门罚款的积极性，增加权力寻租而已。[5]因此，立法机关在出台法律法规时，不能太强势、太极端，应当慎之又慎，走民主的程序，经过社会公众广泛的、充分的讨论和辩论充分考量各方面的因素后再做决定，以期制订的内容能切合实际，只有得民心的法律法规才能得到公众普遍的拥护，才会成为公众自觉的行动。而规则一旦制订之后，就应当严格执行，不允许任何特权例外的存在，亦不得随意变通规则，选择性执法或规则的朝令夕改将严重损害法律的尊严与威信，不利于公众法律信仰的养成。
【作者简介】
高军，江苏淮安人，毕业于南京师范大学、吉林大学，苏州大学，法学博士。曾任出版社出版策划 、晚报法制版记者、编辑、现为江苏理工学院副教授、江苏华东律师事务所兼职律师、常州市法学会副秘书长。
【注释】
[1]例如，2004年，海南省交警总队负责人透露说，仅在当年3月份，琼A9字头“特权车”的违法行为就达6835人次，其中一辆牌号为琼A93396的特权车两年内闯红灯158次。现实中，“特权车”故意闯红灯往往交警根本不敢管或管不住。而土方车和搅拌车这两类车的车牌往往被污渍糊住，信号灯根本拍不到车牌号，因此经常横冲直撞不怕被拍。
杨良胜、丁家平
在我国司法实践中，民事强制执行一直作为一个重要的手段保障着法律的实施和当事人权利的实现。经济的发展，执行案件的增多，使强制执行出现了困惑的现状，即“执行难”问题。“执行难”问题的出现引起了理论界的重视，专家学者们对“执行难”问题开始进行研究，提出了许多观点、方法，以期解决这种尴尬而困惑的现状。这种现状的出现是早晚的，也是必然的，是量的积累的结果，换言之，是现行强制执行法律制度不适应经济基础发展的必然①。笔者以为，理论界的研究成果发展了强制执行理论，开阔了强制执行的法律视野，但忽视了对强制执行的法律内涵和强制执行法律关系进行深入分析和研究，必然不能从根本上解决问题。我国法律没有明确规定民事强制执行的法律内涵，从我国民事诉讼法执行篇的立法精神分析，强制执行是人民法院行使国家权力中司法权的过程，司法实践也一直按照司法权的性质在执行。正是这种对民事强制执行的错误定位，导致当前民事强制执行尴尬的局面。在经济基础得到长足发展的今天，我们必须在适应经济基础发展的基础上，对民事强制执行的法律内涵作出正确的理解和定位，理顺民事强制执行的法律关系，才能制定出符合经济发展要求，满足当前强制执行需要的强制执行法律制度，从根本上解决问题。笔者不惴浅陋就民事强制执行的定位谈谈自己的一些粗浅看法。
一、强制执行的法理学涵义
强制执行与人类法律制度相伴而生，是权利受到侵害时要求保护的产物，是一种救济。在古代，法律制度处于低级阶段，这种救济是靠自己的力量来实施，通称为自力救济。随着社会的发展和进步，国家制度的完善，逐渐禁止自力救济，代之以公力救济，即国家以强制力来保护权利人的合法权利，权利人只能请求国家以国家权力来强制义务人履行义务。从强制执行的对象分析，强制执行大致可分为三个时期：一是对人的时期，即以义务人的身体为作为强制执行对象。罗马十二铜表法第三表，《汉穆拉比法典》第117条、第118条规定就是对义务人的身体和器官进行执行。二是对人和物并行的时期，即以义务人的人身或财物作为强制执行对象。罗马帝政时期的法律及《萨克利法典》均作出了相关规定，权利人可以选择义务人的身体或财产作为强制执行对象②。三是对物的时期，即以义务人的财产作为强制执行对象。这是经济发展，社会进步的要求和结果③。近、现代民事强制执行法律制度通行规定是强制执行对象仅限于义务人的财物，但为保障义务人及时履行义务，在一定条件下，可以对义务人的人身权利采取强制执行措施以促使其履行义务。如限制义务人的人身自由或者降低义务人的社会信用等级以影响其行为能力，等等。
强制执行是国家执行机关行使国家权力的一种方式，强制执行的目的是为了迫使义务人履行义务，保护权利人的合法权利，保障交易的诚信、安全和社会正常的经济秩序，是国家以公权力实现私权利和保护社会秩序的程序。因此，强制执行应当由能够行使相应国家公权力的国家机关承担。瑞士、瑞典等国家专门设立执行法院以行使强制执行的国家权力，英国、美国是由地方行政司法官员负责，我国和世界上大多数国家一样，强制执行由审判机关——法院承担。强制执行既然是私权利的实现程序，那么程序的开始必然要依据权利人的申请，权利人的申请与否直接决定强制执行程序的开始与否，是否申请强制执行由权利人决定，这是权利人意思自治和私权利自由处分的性质要求的。强制执行保护社会秩序的功能也决定着执行机关在一定条件下可以主动启动执行程序，当然，这仅仅是针对特殊情况的例外规定。如我国民诉法第二百一十六条规定“……也可以由审判员移送执行员执行”，主要是针对诉讼费的执行、民事制裁的执行。
强制执行程序启动的前提条件是要有执行名义。我国现有的法律规定和司法实践中，对执行名义的认识是模糊的，把执行名义和执行依据混同，甚至是替代。执行名义和执行依据是两个完全不同的法律概念，有着各自的法律内涵。强制执行既然是权利的实现程序，在其实现过程中的所有行为只能依据法律规定而行，解决的是这样做还是那样做的问题，执行者是执行机关。执行名义是申请强制执行的生效法律文书，解决的是凭什么申请强制执行的问题，执行者是申请人。生效法律文书只是对某一事实或行为的法律确认，这种确认只是规定了权利人的权利及义务人的义务，并不当然同时导致强制执行，即国家公权力的介入。权利人可以以生效法律文书请求执行机关实现这种法律确认，因而生效法律文书只是权利人申请强制执行的名义。
强制执行不是解决争议的行为，而是就当事人之间明确的权利义务关系所实施的实现权利人权利的行为。在这个实现过程中，经常会产生争议，并需要解决，如案外人异议，变更、追加执行主体等等。这就涉及到强制执行这一国家公权力性质的认定，即强制执行权的定位。我国现有的法律没有对此作出明确规定，理论界对强制执行权的性质存在几种观点：第一种观点认为强制执行权具有确定性、主动性、单方性、命令性和强制性的特征，因而是行政权。这种观点片面地强调了强制执行权中行政权的性质，而忽略了强制执行中存在的司法行为。第二种观点认为强制执行权是司法权。这是以我国现行的强制执行法律规定为理论基础推导出来的，但这种观点涵盖不了强制执行权中主动性、单方性和命令性的特征。第三种观点认为强制执行权不能独立存在，审判机关的裁判不是司法权行使的全部内容，完整的司法权行使还应当包括后面的强制执行，裁判加执行才构成一个完整司法权的行使过程。同理，行政处罚也不是行政权行使的全部内容，必须加上强制执行才构成一个完整行政权的行使过程。这种观点是依据执行名义的性质来确定强制执行权的性质，显然不符合权力性质的划分原理，同时也解决不了如仲裁裁决等的强制执行定位问题。判断、分析强制执行权的性质，笔者以为不能以某一制度、某一法律规定为唯一依据，而应该以职权行为的工作性质为基本依据，结合法律规定和法制的历史发展综合确定。笔者以为强制执行权的性质应分为二，即具有司法权和行政权的双重属性，二者的紧密结合构成了完整的强制执行权。过去理论界对强制执行权性质的错误认识，主要有以下几方面原因。一是国家权力具有错综复杂性；二是行政权、司法权相互制约，交织一起；三是司法权从行政权中分离出来的历史原因，使的二者有时表现的难以分断；四是我国执行法律规定的不明确定位。尽管存在上述原因，作为两种不同性质的国家权力，依然有各自鲜明的特点。行政权是国家行政机关依法组织管理国家内部事务和外交活动的权力，其内容相当广泛和繁杂，既包括制定行政法规、规章，发布命令、决定、指示等的抽象行政行为，又包括对特定事件和人的许可、裁决、处罚等的具体行政行为。概括起来，行政权具有以下特点：一是行政机关依法行政，不一定需要当事人请求或申请，可依照职权进行的主动性。二是行政机关可以在查明事实的基础上作出具体行政行为的单方面性。三是行政机关在依法行政过程中与行政相对人是管理与被管理关系的不平等性。四是行政机关上下级隶属关系，使得行政权贯彻执行的非终局性④。司法权是国家司法机关适用法律活动的权力，其主要特点有以下几个方面：一是“不告不理”的被动性；二是解决争议的居中性；三是裁判的终局性；四是管辖的强制性；五是当事人的平等性。上述九个特点强制执行权均包括，如审判机关对强制执行过程中争议的裁决，对第三人、案外人异议的裁决，被执行人的变更和追加的裁定，执行分配的裁定等行为都符合司法权的特点。对被执行人财产的调查，各类法律文书的送达、指令协助执行单位协助执行、公告、拘留等行为又符合行政权的特点。因而笔者认为强制执行权是一项综合权力，它包括司法权和行政权两个方面。综合上述法理学涵义，笔者以为，民事强制执行的定义可表述为执行机关根据当事人的申请，依照国家民事强制执行法律规定的程序，以国家强制力为后盾，实现执行名义中确定的民事权利义务的活动。
二、强制执行的法律关系
从我国现行的法律规定来看，强制执行程序是民事诉讼程序的一部分，这一情况的出现与我国当时的历史状况即计划经济是相适应的。随着经济基础的发展，强制执行法律制度也必须同时发展。在当前社会主义市场经济制度下，强制执行应当形成自己一整套的法理基础，其与民事诉讼已存在着本质的不同，应当独立于民事诉讼之外。强制执行与民事诉讼的区别表现在以下几个方面：1、权力性质不同。民事诉讼行使的是审判权，适用的是当事人主义原则，而强制执行行使的是强制执行权，适用的是职权主义原则。2、调整对象不同。民事诉讼的调整对象是引起争议的民事法律关系，而强制执行的调整对象是对已经确认的民事法律关系中权利人权力的实现，3、目的和任务不同。民事诉讼的任务是对争议的民事权利、义务进行确认，目的是解决纠纷。强制执行的目的是保护权利人的合法权益，维持法律的尊严、生效法律文书的权威和正常的社会经济秩序。4、适用的原则不同。虽然强制执行与民事诉讼存在共有原则，但民事诉讼中的部分原则不能适用强制执行，如辩论原则，二审终审原则，人民检察院法律监督原则等。同时，强制执行又有着自己特有的原则，如执行不平等原则、有限执行、保护生存权原则、执行名义法定原则，执行非依法不得停止原则等⑤。4、程序的设置和要求不同。民事诉讼共有八种程序，均以公正为基本要求，而强制执行程序单一，在要求公正的前提下，更注重体现效率。5、没有延续关系。民事诉讼的裁判文书一经送达生效，此程序即告终止。如果延续只能是二审或再审，与强制执行没有必然联系。虽然许多诉讼裁判文书具有执行名义的条件，但也存在部分诉讼裁判文书不具有执行名义的条件，如确认和变更之诉。同时，许多诉讼裁判文书之外的生效法律文书也具有执行名义的条件，如有强制执行力的公证书，仲裁裁决书、行政处罚决定书等。因此，笔者认为强制执行与民事诉讼是相互独立的两种程序，二者具有各自的法律关系。专家学者们从法理上给民事诉讼所下的定义均不包含强制执行的内容也说明了这一点。
强制执行法律关系体现强制执行行为的性质，因此，研究强制执行法律关系不仅具有法学理论上的意义，在当前更具有重要的现实意义。法律关系是指法律规范社会而产生的权利与义务、职权与责任的关系，它包括主体、客体和内容三方面要素⑥。具体到强制执行法律关系，理论界有几种观点：1、一面关系说，即认为强制执行是执行当事人之间私权利的实现，强制执行程序是因申请人行使请求权而启动，执行机关处于第三者的地位，就权利人已取得的执行名义加以执行。这种观点忽略了强制执行权具有国家公权力的性质，忽略了强制执行是国家保护私权利的公法程序，也不能说清当事人与执行机关之间关系。2、二面关系说，即申请人请求执行机关保护其权利，在申请人与执行机关之间发生强制执行法律关系，执行机关对申请人的请求负有强制执行被执行人财产的义务，被执行人与执行机关之间形成被执行人有容忍强制执行义务的执行法律关系。这种观点割裂了申请人与被执行人之间的关系。3、三面关系说，即申请人、被执行人与执行机关分别发生关系，申请人、被执行人之间也发生强制执行的直接法律关系⑦。这种观点比较准确地描述出执行法律关系中主体间的三大关系。首先，申请人与执行机关之间形成申请法律关系，申请人只要具有执行名义就可以申请强制执行，启动强制执行程序。其次，执行机关与被执行人之间形成强制关系，执行机关依照法律规定行使国家公权力，强制被执行人履行义务。第三，申请人与被执行人之间形成执行关系，实现执行名义中载明的申请人的权利。
（一）主体 强制执行法律关系的主体是强制执行法律关系的参加者，是权利、义务的承受者，在法律关系中占有重要地位，其思想意志表示及行为产生直接的法律后果，影响强制执行的进程，导致强制执行中止或者终结，使强制执行程序完成，强制执行法律关系消灭。强制执行法律关系具有以下特点：一是因申请人的申请与执行机关行使强制执行权相结合。二是一方必须是强制执行机关，且在强制执行过程中起主导作用。三是强制执行机关一方面与申请人、被执行人发生强制执行关系，一方面又独立于申请人、被执行人之外。强制执行法律关系主体的范围部分学者认为应包括以下几个方面：1、执行机关。执行机关在强制执行过程中依法行使强制执行权，基于该权中行政权的积极、主动和单方面的性质，执行机关在整个强制执行过程中起着主导的决定性作用，因此是强制执行法律关系的主体，这与民事诉讼中审判机关所行使审判权的性质，所处的地位和作用是不一样的。2、申请人、被执行人。二者是强制执行中实体权利、义务的承受人，与强制执行的结果存在直接的利害关系，对强制执行的发生、中止、终结起着重要的作用。3、协助执行人。协助执行人根据执行机关的命令参加到强制执行法律关系中履行辅助职能，因此，有的学者称为辅助执行人。具体包括警察机关、房地产管理机关、工商管理机关、银行、证券所、港监等。4、利害关系人。5、执行代理人、见证人等⑧。笔者不同意上述观点，强制执行法律关系主体只能包括执行机关和申请人、被执行人。因为它们在强制执行法律关系中具有独立的法律地位，独立地享受权利、承当义务，并参与强制执行的全部过程。协助执行人仅是强制执行的辅助人，在强制执行中不具有独立享有权利、承担义务的地位，只是根据生效法律文书和执行机关的命令履行其本身具有的行政管理职责，在强制执行法律关系中不具有独立的法律地位，它的存在与否、协助与否对强制执行法律关系的产生、发展或消灭没有根本影响。利害关系人是在强制执行法律关系发生之后才产生，因而不能是强制执行法律关系的主体，只有当利害关系人转为申请人或被执行人时，才能成为强制执行主体。执行代理人、见证人因不具独立的法律地位，不能单独享有权利和承担义务而不具有强制执行法律关系主体的资格。强制执行法律关系是民事法律关系中的一个分类，申请人、被执行人应当具有和民事法律关系中的当事人范围一致，同时是执行名义中实体权利人、义务人，以自己的名义参加强制执行程序，与执行机关的行为后果有直接的利害关系四个特征。强制执行法律关系中申请人、被执行人应当具备执行权利能力，申请人还应当具备执行行为能力，这在理论界没有异议。但被执行人是否必须具有执行行为能力，理论上有三种说法：一是否定说，即义务人承受的是忍受国家权力的强制执行，没有必须具备执行行为能力的必要。二是肯定说，即义务人对于强制执行，虽无须积极参与，但有异议的权利，因此，必须要有执行行为能力。三是折中说，即义务人通常是忍受强制执行，原则上可以不需要执行行为能力，对执行异议或需要以行为来履行等被执行人主动参与协助的就要求被执行人必须具备行为能力⑨。笔者以为强制执行法律关系既然是民事法律关系的一个分支，那么申请人、被执行人当然要满足民事法律关系对主体民事能力的要求。通常情况下，强制执行无须被执行人作为，但被执行人在强制执行过程中有保护自己合法利益和他人利益的权利，对执行中的不当行为、侵权行为有提出异议和提起诉讼的权利，该权利的行使要求被执行人具备行为能力，同时这也是对执行机关实施强制执行行为监督的需要。因此，被执行人应当具备执行行为能力。如果被执行人无行为能力，可由其监护人、委托代理人代为参加执行，如果没有监护人、委托代理人，执行机关可以裁定为其指定执行参加人，以保护被执行人的合法权利。由此，执行机关对申请人、被执行人是否适格要进行审查，即审查申请人、被执行人是否是执行名义中权利、义务指向的人，是否具有民事能力。
（二）客体 强制执行法律关系中，强制执行主体权利和义务所指向的对象，即强制执行标的。客体是被执行人用以履行义务的资料，是强制执行主体间权利、义务的纽带和连结点。具体的划分，笔者以为应结合强制执行权和强制执行法律关系本身的特点进行。强制执行权是司法权和行政权的结合，故客体的划分应根据这两个权利分别进行，而不能笼统分析，否则便不准确。根据强制执行权中司法权性质，客体可分为金钱、物、行为、智力成果；根据其中行政权的性质，客体又包含国家和社会正常的民事经济活动秩序，国家法律的权威和生效法律文书的严肃性以及人身权利。司法权指向的客体中金钱、物、智力成果等被执行人的财产作为强制执行法律关系的客体理论界没有争议，但对行为作为客体理论上有不同观点。有的学者认为行为不能作为强制执行的客体，因为行为是一个抽象概念，不为被执行人所有或支配，执行机关也不能对其采取强制措施⑩。笔者认为判断一个事物是否是客体关键要看是否为被执行人所有和支配，如果为被执行人所有和支配，那就能成为客体，如果不为被执行人所有和支配，那就不能成为客体。行为可以分一般行为或专有行为，一般行为被执行人不履行可由他人代为履行而由被执行人承担对价。但专有行为必须由被执行人履行而不能代替，如明星演出、专有技术等，这些行为与被执行人的人身紧密相连，为被执行人所有和支配，因而是可以作为客体的。是否是客体以能否采取强制措施作为衡量标准显然是不妥的。行政权指向的客体目前理论界尚未涉及，笔者粗浅谈谈自己的看法。行政权是具有管理社会功能的国家权力，因而指向社会正常的民事经济活动秩序，指向国家法律的权威。根据法律规定作出的生效法律文书本身就是一个具体、详细涉及特定当事人权利、义务的法律规定，行政权负有实现的职责。如果被执行人有履行能力而拒不履行、抗拒执行，情节严重的，行政权仍负有将相关材料移送其他司法机关追究被执行人刑事责任的职责。行政权又拥有处罚功能，因而又可以指向人身权利，但这不同于奴隶社会对被执行人身体、器官的强制执行，这里仅指限制人身自由的行政处罚。人身权利可以作为强制执行的客体，与其紧密相连的行为当然不能排除在外。
（三）内容 强制执行法律关系主体所享有的权利和承担的义务，主要包括职责、权利、义务三个方面。职责指向的是执行机关，因为执行机关行使的强制执行权是国家权力，是公法上的权力，其主要内容是职权和责任。权利、义务指向的是申请人、被执行人。职责与权利、义务有着本质的不同，主要体现在以下几个方面：一是性质不同。职责是对公权而言，权利、义务则属于私权。二是指向对象不同。职责指向国家机关，代表国家、社会和集体利益，权利、义务一般指向的是非国家机关的公民、法人或其他组织，并与其利益相联系。三是责任不同。权利可以放弃，但职责不能放弃，否则就是违法失职。四是实现方式不同。职权受到侵害时，可以直接行使国家强制力以制止侵害，惩罚侵害人，但权利受到损害时，不能自力救济，只能请求有关国家机关实施保护。执行机关职责的内容由法律、法规规定，没有规定的即不具备，权利则不同，只要法律、法规不禁止即为享有。由于强制执行权具有行政权性质，因此职责的内容中应当包含行政权行使的合理性原则，执行机关在履行职责过程中一直要体现这一原则，特别是在实施行政处罚的时候。体现这一原则，也就体现了司法中的社会效果，使法律效果和社会效果能有机地统一起来。
权利和义务的内容除了民法和诉讼法规定的以外，在强制执行中还有其特有的权利义务，分述如下。
1、强制执行请求权 强制执行请求权是申请人请求执行机关行使强制执行权，实现其在执行名义上载明的权利。是申请人因执行名义而取得的程序权利。强制执行请求权行使的前提条件是存在发生法律效力的，具有强制执行内容的执行名义存在，且被执行人不主动履行义务。因强制执行法律关系客体包含法律的尊严、生效法律文书的严肃性和民事经济活动的正常秩序的内容，所以强制执行请求权具有公权性质，申请人不能自由转让，也不能对其进行协议约定。因此，强制执行请求权只能由申请人行使。执行名上载明的实体权利是申请人自有的私权利，权利人可以处分。在司法实践中出现了申请人转让强制执行请求权和执行名义上实体权利的现象，即执行名义上的权利人自己不申请强制执行，而是将强制执行请求权转让给他人，让他人来申请，笔者以为这种行为是不合法的，也是无效的。其一，执行名义虽是对特定当事人实体权利、义务的规定，但因执行名义而产生的强制执行请求权具有公权性质，故只能由申请人行使。其二，强制执行请求权的转让导致执行名义上实体权利的转让，这是一个交易行为，该行为是否合法，是否损害国家、集体和他人的合法权益，受让人是否适格，有无规避法律的行为都需要审查，实质上可以形成另外一个诉。有的学者认为，强制执行请求权是依附执行名义上的权利，是从权利，执行名义上的实体权利是私权利，申请人可以自由转让，该权利转让时，其从权利——强制执行请求权也随之转让。笔者认为这种观点没有认清强制执行法律关系客体的构成和强制执行请求权的法律性质。
2、强制执行容忍义务 执行名义赋予被执行人的义务实质上是被执行人为其前期行为所应支付的对价，被执行人理应积极主动地履行，强制执行程序开始的前提是被执行人没有履行或不适当履行自己的义务，已属过错在先，因而具有接受和容忍强制执行的义务。强制执行行使的是国家公权力，执行机关代表国家行使，被执行人只有遵守、协助和承受的义务，不能以财产的私权利来对抗公权力。该义务具体表现为：被执行人对执行机关的强制执行负有协助、配合的义务，负有不得逃避、抵抗、阻碍的义务，负有不得隐匿、转移、损坏、变卖、处理被执行财产的义务，负有不得对执行人员、协助人员等进行恐吓、谩骂、阻挠、侮辱、报复的义务。如果有违反，则要承担相应的法律责任。
参考书目：
1、《强制执行法论》杨与龄编著，中国政法大学出版社，2002年9月第1版；
2、《中国强制执行制度概论》孙加瑞著，中国民主法制出版社，1999年12月第1版；
3、《法理学》张中秋、杨春福、陈金钊编著，南京大学出版社，2001年6月第2版；
4、《论强制执行若干关系》沈德咏著，《强制执行指导与参考》2002年第1辑；
5、《论民事诉讼和强制执行的关系》王飞鸿著，《强制执行法起草与论证》第1册；
6、《强制执行权研究》张根大著，《强制执行法起草与论证》第1册。
严刑峻法能达到道路交通的善治吗？
——主要围绕《机动车驾驶证申领和使用规定》中闯红灯扣6分的新规定展开
◇高军
【摘要】公安部最新修订的《机动车驾驶证申领和使用规定》将违反道路交通信号灯通行的违法记分由3分提高到6分，引起社会公众热议。该《规定》在立法程序、立法内容等方面均存在诸多缺陷，体现了官员性善、好政府、政府父爱主义与“治乱世当用重典”、以罚代管的法律工具主义，而且难逃“部门立法利益化”之嫌。道路交通管理是一个非常复杂的综合性系统工程，必须加强科学性，维持道路交通的良好秩序需要整顿道路状况、做到交通信号的统一与规范化、对交通违法者的公平执法、非机动车与行人必须遵守交通规则等等，不问客观情况一味地加重对机动车驾驶人闯红灯的惩罚力度，两次即注销驾驶证，违背了广大机动车驾驶人的期待可能性，容易催生花钱消分、权钱交易的腐败。
【关键词】道路交通；驾驶证；闯红灯；交通违法
公安部最新修订的《机动车驾驶证申领和使用规定》经媒体报道后引发社会公众热议，其中议论的焦点之一是该《规定》将机动车驾驶人违反道路交通信号灯通行的违法记分由3分提高到6分，通俗来讲即闯一次红灯扣6分，这意味着一年内闯两次红灯即记满12分，机动车驾驶人将被扣留驾驶证，必须重新学习和考试。该扣分的新规定一经媒体批露，网络上立即质疑立声一片，质疑主要集中在该规定是否过于严苛、是否足够细致、执行是否能够落实等方面。笔者认为，《机动车驾驶证申领和使用办法》作为部门规章，在我国法律体系中虽然法律位阶较低，但其牵涉面却极为广泛，由作为交通规则的执行者的公安部门来制定、修改该《规定》是否恰当？对该《规定》的修改未召开听证会，未听取利益相关方的意见是否符合立法的程序正义？对于闯一次红灯扣6分的规定，由于直接涉及广大机动车驾驶人宪法、法律所赋予的机动车驾驶权、财产权、工作权等权利，作为部门规章的该《规定》是否有权对这些权利进行限制？等等，以上问题看似简单，但实则蕴含着丰富的法理，在“依法治国，建设社会主义法治国家”已写入宪法并成为治国基本方略的今天，实有深入探讨之必要。
一、《规定》在出台程序上存在缺陷
《机动车驾驶证申领和使用规定》作为公安部的部门规章，虽然法律地位不高，但社会影响面却极广，特别是其中的一些诸如闯红灯扣6分的内容，直接影响到广大车辆驾驶人的切身利益和诸多的宪法、法律权利，出台这样的规定必须慎之又慎，至少应当保证在立法程序上做到无瑕疵，但纵观《规定》的修改程序，可以发现存在诸多缺陷。
首先，作为执法机关的公安部门未注意立法回避。必须承认，客观地讲行政机关也是“理性人”，存在着不断扩大自身权力、争取部门利益的冲动，在缺乏有效的制度约束下，这种冲动往往会变成现实，而如果行政机关掌握了立法权，既当运动员又当裁判员，立法权和执法权合一必然产生利益怪胎。长期以来，我国行政立法存在的一个突出现象是相关部门争相通过立法来争管辖权、许可权、罚款权等权力，尽管常常被冠以诸如“维护公有制主体地位” 之类的崇高名义，或以“作为执行机关最了解具体情况”等理由来进行，但背后其实就是单纯的利益冲动，即所谓的“部门利益化，利益法制化”。“任何人不得充当自己案件的法官”，这是自然正义原则的一项基本要求，为避免这种情况的发生，在立法的起草阶段，与法律有利害关系的个人与部门应当回避，唯如此才能体现立法的程序公平、内容的公正，体现立法的民主。就交通规则的制订和修改而言，什么是违规、怎样处罚、额度多少等等不应该由作为规则执行者的公安部门来制订或修改，应当交给无利益关系的第三方来负责起草，由代表民意、具有民主正当性基础的立法机关来表决通过。由作为规则执行者的公安机关来制定或修改该规则，人们完全有理由担心，规则的修改或多或少必然带有部门利益的色彩，利益的天平会势必会倾向于公安部门。
其次，对修改条文的理由未作说明，缺乏具体调研数据的支持，难以服众。例如，对闯红灯扣分从3分提高到6分，由于影响面实在巨大，至少应当进行充分的论证，而不能意气用事拍脑袋决定。为证明该修改是必要的和正当的，修法机关可能至少应当公布以下数据：全国机动车总量、每年平均每辆车闯红灯的次数、哪类（或哪几类）车闯红灯的概率较高、闯红灯事件中故意或过失所占的比例、每年全国交通事故总量、有多少交通事故是因为故意闯红灯而引起的，等等。根据笔者的经验，目前故意闯红灯的私家车司机真的不多，闯红灯大多数都是因为不小心出现的，并不是主观上不重视，毕竟之前的规则是闯一次红灯罚200元，扣3分，普通的私家车主伤不起。事实上，根据大量新闻媒体、网络的报道和批露以及普通人日常的经验，可以发现经常故意闯红灯的车主要是军车、警车、特殊号码的政府公务车等“特权车”，还有就是无牌、套牌车以及土方车和搅拌车。[1]我们都生活在这个社会，根据自身的法感受，在我国目前的法治环境下，即使再严格的处罚可能对“特权车”都是难以奏效的，因此人们有理由怀疑该规定主要针对的是无权力背景的私家车，其背后可能有部门利益在作怪。
第三，关门修法，有违立法民主的时代潮流。在现代社会，社会被分化为不同的阶层与利益群体，立法的过程是一个各阶层与利益群体进行博弈、妥协与整合的过程。面对汹涌的民主法治的时代潮流，为了加强立法程序的科学化、民主化，许多国家在立法中增加了立法复议、立法听证、立法审查等程序。这些程序措施对于提高立法质量，减少立法冲突起到了积极作用。{1}特别是制定涉及公众切身利益的法律、法规、政策、规定，必须事先广泛的征询民意，这是自然正义原则中“听取相对方意见”的要求，也是公共决策的一项基本原则。我国近年来很多法律、法规、规章的出台也经常事先公布草案、广泛搜集民意，尽量做到“开门立法”。作为涉及公众利益的《机动车驾驶证申领和使用规定》的修改，至少应当经过公布草案、征求意见、召开听证会等程序，使社会公众有机会参与充分的讨论与辩论，最终达成共识，在此基础上形成规则。事实上，2006年公安部拟将“桩考”科目并入“电子路考”而修订《机动车驾驶证申领和使用规定》时就曾公开征求了社会意见；2009年公安部为了方便残疾人驾车出行而修订《机动车驾驶证申领和使用规定》，当时也公开征求了社会意见。但此次对同一《规定》的修改，比前两次修改所涉及的内容更多、更广、更与民众利益息息相关，但却没有公开征询民意，甚至在新规正式发布之前，都没有相关报道和“吹风”，实令人不解。对此，公安部的解释是之前已向基层部门收集了意见，但正如有学者指出的那样，这不是征询民意，而是征询“官意”，仍然是闭门决策。更何况收集的意见如何，有多少部门赞成或反对“闯红灯扣6分”等规定，同样没有公之于众并作出解释。{2}
另外，从法社会学角度来思考，以下质疑可能并非毫无道理：制定闯红灯扣6分规则的人，其本人会不会开车？有没有开过车？是不是自己亲自开车？是否开的是“特权车”？另外，制订该规则的人可能生活在北京，该规则是否是主要针对北京的交通状况而制订的？北京作为首都，集中了全国的优势资源，交通状况总体上优于国内其他地区，如果仅仅根据北京的交通状况来出台规则，由于中国各个地方经济发展很不平衡，交通状况各异，这样的规则可能很难“放之四海而皆准”。
二、《规定》中有关闯红灯扣6分的内容在实质合理性方面存在疑问
1、该规定不符合法律保留原则。法律保留原则是依法行政原则的一项核心内容。作为一项常识，宪法是公民权利的保障书，但历史和现实均无情的证实了有宪法而无宪政的情形并不鲜见。为防止宪法基本权利被架空而沦为“口惠而实不至”的空头支票，它要求一切行政作用虽非必须全部从属于法律，但对基本权利的限制则非以法律来制定不可。{3}要求一切对公民基本权利的限制都必须通过法律的方式来进行被称为“全部保留”说，但事实上这难以做到。“重要事项保留说”则认为国家对人民的自由及权利予以限制，必须通过法律方式进行。“但法律不能事无钜细靡遗，一律加以规定，其中属细节性、技术性的事项，法律得以明确性的授权予主管机关以命令规定之。”{4}闯红灯扣6分的规定意味着机动车驾驶人一年内闯两次红灯将被吊销驾驶证，必须重新参加考试，驾驶证被吊销期间以驾驶为职业的机动车驾驶员工作权将被剥夺，而重新参加考试当事人势必需要付出额外的时间、精力和财力。工作权和财产权是公民宪法性基本权利，如需对其限制理论上必须通过全国人大或全国人大常委会制订的法律来进行。当然，对于闯一次红灯扣多少分是否属于“细节性、技术性的事项”可以进一步探讨，但事实上这样的规定“兹事体大”，因为它直接限制了公民宪法上的工作权与财产权等基本权利，在全国人大制订的《道路交通安全法》对之未作明确规定的情况下，应当由该法授权国务院《道路交通安全法实施条例》来作出具体的规定，而国务院制订的《实施条例》则不能将该事项的制订权再次转授权给公安部。[2]原因很简单，根据宪政常识与世界各国的经验，最经常与公民直接打交道、同时也最容易侵犯公民权利的行政权力正是警察权力，从保护公民权利的角度出发，最需要法律法规对警察权力进行严格的限制。如果警察部门获得了对公民基本权利进行限制的实质性立法权，这种情况下无疑损害了立法的民主正当性，更严重的后果则是将使宪法所确立的公民基本权利制度陷于崩溃。
2、该规定不符合比例原则。比例原则是行政法上的一项重要的基本原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对行政相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，保持二者处于适当的比例。比例原则的内容包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则，其核心要求就是行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。{5}从减少交通事故的角度出发，参考其他国家道路交通管理的经验，规定对闯红灯者扣分这种方式是适当和必要的，之前也规定了闯红灯扣3分且一直在执行，并未引起公众的批评。此次将扣分提高到6分，之所以会引起社会舆论激烈的反弹，其原因即在于根据普通人的常识，该规定过于严苛了，并非属于对行政相对人侵害最小的方式，违反了狭义比例原则。
第三，该规定强人所难。近年来，随着我国经济的发展与人民生活水平的提高，以及汽车产业政策的推行，我国过于仓促地步入了汽车社会，而与此同时整个社会的道路交通、停车场等配套设施，以及交通法律、法规、人们的心理却并未能同步跟进。闯红灯固然当罚，但问题是必须讲究尺度，不能走极端，不能使广大的普通机动车驾驶人失去期待可能性。笔者不知制订该规则的人有没评估过现在全国普遍的交通状况？试举信号灯为例，《道路交通安全法》第25条规定：“交通信号灯、交通标志、交通标线的设置应当符合道路交通安全、畅通的要求和国家标准，并保持清晰、醒目、准确、完好。”信号灯作为执法工具应该有统一的安装标准，信号灯的型号、设置的高度、外伸距、亮度等当然必须规范、全国统一。但目前，我国很多城市交通信号灯、交通标志、交通标线设置的客观情况是：（1）信号灯设置过于密集，一条城市街道常常间隔一两百多米即设置信号灯，甚至两个红灯之间的路段停不下受阻的汽车。（2）各个城市的交通信号灯往往又各有特点，有的有倒计时读秒器，有的没有；黄灯时间也不同，有的地方甚至没有黄灯；形状上有的是圆形，有的是方形；悬挂位置上有的是挂的高；有的挂的低；有的在路中央，有的在路边（被树遮挡），还有的被阳光照射时根本无法识别。（3）红绿灯转换的时间和道路情况经常严重不协调，车流大的绿灯时间短，车流小的绿灯时间长。（4）执行上，左转弯道是在里道、中间、还是在外道？先左转弯绿灯还是先直行绿灯？路口右转弯能走还是不能走？等等，很多地方的规定都不一致。另外，道路上的安全和警示标志常常很混乱，好多地方连停车线都模糊不清，有的路面上没有明显的车道界线或分道箭头，有的分道箭头离信号灯太近（跟车时看不到），有的改变的太突然，等等，千奇百怪、不一而足。事实上，作为普通驾驶人员，每天面对多如牛毛的红绿灯、标志、标线难免可能会出错，对路况陌生的司机往往会误闯红灯，这样的情况较为普遍。开过车的人都知道，一年中无意闯两次红灯绝对是大概率的事件。开明的法律，应当容许人有犯小错误的机会，严格要求驾驶员以确保交通安全本身并没有错，但是如果严厉到“两次红灯”就足以让人付出无法开车出行的代价，该规定无疑过于严苛，实为强人所难。
三、对闯红灯扣6分进行补救的方案设计过于理想化
1、闯红灯刚过线及时刹车免罚的设计过于理想化。首先，“刚过线”并不是严格的法律用语，而是一个自由裁量空间极大的不确定概念，更何况现在公路交通违章基本都是由电子眼拍摄记录，很少能看到交警在公路上现场执法，现场执法可以了解具体的情况，容易及时纠正，而事后如果根据电子眼拍摄的照片来纠正，由于“刚过线”并没有具体的标准，这无疑使交警部门获得了过大的自由裁量权势，人们完全有理由怀疑可能会被交警部门用来权力寻租。其次，这项制度会明显加剧开车人的心理紧张，目前很多交通信号灯都没有设倒数读秒器，驾驶人员遇到绿灯突然变为黄灯或红灯的情况，往往根本来不及反应，如果不急刹车，开过去就会面临严厉的惩罚，为了避免严厉的惩罚可能只能选择急刹车，这种情况下可能会增加交通路口的追尾事故。此外，车开到了交通路口中间如果选择停车，另一个后果是必然造成更大程度的道路拥堵。
2、事后通过行政复议、行政诉讼进行救济的方案并不可行。现实中，确实有很多人开车时因为跟在公交车等大车后面看不到信号灯而误闯红灯的情况，对此公安部有关发言人指出，除了通过法制员审核等形式在前期予以纠正外，当事人还可以通过行政复议、行政诉讼等渠道申诉解决。但问题是：（1）当事人申诉时要证明自己很难。目前，国内各地道路交通违章拍照基本上都是由社会上的专门公司来投资和运作的，这类公司在罚款中收取一定的比例以收回成本和获得投资赢利，因此他们往往本身就有强烈的“利益执法”的冲动，甚至在电子眼的设置上故意设一些陷阱，而各地交通处罚通常是在年终车辆年审时集中处理，由于时间可能过去很久，行政相对人找证据自辩可能很难，如果发生在异地则更难。（2）通过行政复议、行政诉讼进行救济，说起来轻松但做起来很难。北京申诉很畅通不代表别的地方也很畅通，事实上当前国内很多地方的法治环境并不容乐观，退一步来说即使申诉途径畅通，但这至少要浪费大量的社会资源吧，难道国家财政就是让交警部门、法院用来应付每月成千上万次的申诉或诉讼吗？而对行政相对人来说，多去几次行政部门或打一次行政诉讼官司的时间成本以及交通费成本等可能要比交罚款、甚至重新参加考试还要高，从趋利避害的本能出发，当事人通常不会选择这两种途径进行救济，为避免重新参加考试可能宁可选择“潜规则”来找关系花钱消分。
笔者认为，制订闯红灯扣6分这条规则看似简单，其背后实则折射了公安部门在“治乱世当用重典”的工具主义思维支配下，将复杂的社会管理进行了简单化的处理，潜在的观念则是官员性善、好政府、政府父爱主义，实际上这是一种以罚代管的懒政、怠政。笔者预计，闯红灯扣6分规则实行之后，可能的后果是：（1）处罚的公平性受质疑。如前所述，闯红灯对于普通驾驶人员来说，通常情况下谁都不会故意为之，毕竟之前的扣3分，罚200元的规定已经非常严厉。真正故意闯红灯的往往是一些交警管不了或不敢管的“特权车”，加大处罚力度的这项政策对“特权车”根本是无效的，执行起来势必造成更大的不公平。（2）滋生腐败。事实上，就目前道路交通的执法环境而言，交警部门从部门利益出发的“钓鱼执法”的情形并非个案，[3]只要存在弹性处罚条款，必然产生权力寻租，刺激交警部门利益执法的冲动。中国是一个权力社会和熟人社会，现实情况是有关系往往便可以消除道路违法的扣分和免于罚款，加重处罚势必使交警部门权力更大，成为加重腐败的源泉。（3）催生地下违法交易市场。闯红灯并不是当场扣分，各地交警部门的做法是在车辆年审时集中处理，实际上这往往是一笔糊涂帐，很多地方事实上重在“捞钱”而不在于纠正违法，于是催生了地下驾照卖分的违法市场。{6}我们很难想象，一旦闯红灯扣6分的制度得以实施，难免会让相关地下代理产业更加“欣欣向荣”。
四、道路交通善治如何成为可能？
道路交通是一个受各种因素相互影响的、综合的、系统的、复杂的工程，最能反映出一个国家、一个地区、一个城市的社会秩序、文明水准和政府管理水平，以简单化、一刀切、看似严厉的手段来治理，以期“毕其功于一役”的想法注定无法奏效。片面极端的严刑峻法并不能达到交通善治，反而有可能会催生行政机关为了罚款而罚款的“罚款经济”，迷信以罚代管的结果就是可能使政府从而忽略对交通的规划、建设、治理等根本性问题。
笔者认为，目前我国道路交通所存在的突出问题主要有：（1）车多、人多、道路窄，停车位奇缺，交通信号与交通标志混乱情况较为常见。（2）“特权车”故意违反交通法的情况严重。（3）行人、电动车、自行车不遵守交通规则乱闯红灯的现象突出。（4）大货车出交通事故的情况较为普遍。[4]正如有学者指出，在道路交通主体中，除了机动车，还有非机动车与行人，而欧美等国的治理方式之所以高效，在于强化机动车责任的同时，不放任其他道路交通出行者的责任，譬如行人闯红灯也载入个人征信系统等——如果我们仅仅是强调一方责任，恐怕也很难扭转道路秩序格局，毕竟，马路上不仅仅是开机动车的司机在出行。{7}要求公民严格守法的前提是必须创造良好的守法环境，交通治理需要政府加大对道路基础设施的投入，需要路政、交警、与整个社会公众的共同努力，而不是一味的苛求机动车驾驶人员在罚款、扣分方面下猛药。 “重典扣分、惩治违章”虽不乏善意初衷，但如果制度的施行忽略了整个交通环境的客观因素，仅把责任归咎于机动车辆，那么，其所产生的结果不仅难以刹住司机违章的惯性，甚至也可能违背了交通法规“教育为主”的执法理念。{8}极端的重罚，在中国这样复杂的交通环境、人文环境下，执行的结果必然是刺激交警部门罚款的积极性，增加权力寻租而已。[5]因此，立法机关在出台法律法规时，不能太强势、太极端，应当慎之又慎，走民主的程序，经过社会公众广泛的、充分的讨论和辩论充分考量各方面的因素后再做决定，以期制订的内容能切合实际，只有得民心的法律法规才能得到公众普遍的拥护，才会成为公众自觉的行动。而规则一旦制订之后，就应当严格执行，不允许任何特权例外的存在，亦不得随意变通规则，选择性执法或规则的朝令夕改将严重损害法律的尊严与威信，不利于公众法律信仰的养成。
【作者简介】
高军，江苏淮安人，毕业于南京师范大学、吉林大学，苏州大学，法学博士。曾任出版社出版策划 、晚报法制版记者、编辑、现为江苏理工学院副教授、江苏华东律师事务所兼职律师、常州市法学会副秘书长。
【注释】
[1]例如，2004年，海南省交警总队负责人透露说，仅在当年3月份，琼A9字头“特权车”的违法行为就达6835人次，其中一辆牌号为琼A93396的特权车两年内闯红灯158次。现实中，“特权车”故意闯红灯往往交警根本不敢管或管不住。而土方车和搅拌车这两类车的车牌往往被污渍糊住，信号灯根本拍不到车牌号，因此经常横冲直撞不怕被拍。
