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如何构建和完善我国的社区矫正制度/陈军

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 01:10:33  浏览:9236   来源:法律资料网
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如何构建和完善我国的社区矫正制度


“社区矫正是与监禁矫正相对的一种行刑方式,是指将符合条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,对社区范围内的假释、监外执行、管制、剥夺政治权利、缓刑等罪犯在判决裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。” 社区矫正不仅是世界各国刑罚制度发展的趋势,也是我们建设社会主义和谐社会的重要举措。但也必须看到,当前我国社区矫正在试点过程中,由于城镇、农村社区建设的不成熟,当前法律框架的束缚,以及社区矫正管理机制的滞后,相对于西方发达国家成熟的社区矫正经验,在本土化时遇到了水土不服的问题。因此,必须从现实的角度,着眼于当前法律性、机制性等问题,既要以 “拿来主义”吸收国外先进的行刑理念和经验,又要以改革和创新精神勇于突破、构建和完善适应我国国情的社区矫正制度。

一 构建社区矫正制度的必要性。
一、社区矫正顺应了世界行刑理念的变更交替和发展趋势。
20世纪50年代,西方发达国家的刑罚适用逐步进入以非监禁刑为主的阶段,“报应主义”刑罚观念逐渐被“目的主义”刑罚执行观所代替,社区矫正模式开始成为刑罚适用的主导。许多国家对于被判处刑罚的犯罪分子主要不是采用关押在监狱里,而是放在社区中对他们进行教育改造。这种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的社区矫正方法,已经成为世界各国惩罚和改造罪犯的重要方式。据司法部预防犯罪研究所统计数字,2000年就缓刑和假释两项,加拿大适用社区矫正比例最高,达到79.76%,澳大利亚为77.48%,美国为70.25%,韩国为45.9%,俄罗斯为44.48%,在我国则不到15%。近几年,随着宽严相济形势政策的逐步深入人心,罪犯缓刑假释率一度提高,但还是远不足30%。

二、社区矫正能有效降低行刑成本,更好地配置行刑资源。
我国历来推崇重刑主义,在实践中大量应用的监禁刑,使国家行刑成本居高不下。2003 年财政部与司法部联合下达了监狱经费支出标准,按照这个标准全国监狱系统实际需要高达 210 亿元经费才能正常运转; 到了2008年,根据《河南省监狱体制改革方案》和配套文件的规定,仅河南一个省监狱经费财政拨款总额就达到13.58亿元。高比例的监禁刑,势必带来高额的行刑成本、超押的监狱规模、过重的政府负担。现代刑罚理论认为:犯罪本身是对社会的一种破坏,社会要存在和发展,就必须投入人力、物力来弥补,刑罚是国家和社会迫不得已的选择,要尽量使这种投入最小化、而使产出最大化。 西方国家在这方面就摸索出了社区矫正这一控制刑罚成本、提高刑罚效益的有效措施。众多西方国家适用社区矫正的实践表明,广泛适用社区矫正并不会导致犯罪的大量增长。根据中英量刑制度比较研究课题组代表团的赴英考察,在社区服刑的每个犯人的经费支出,只相当于在监狱内服刑的犯人经费支出的十分之一,而二者刑满释放后的重新犯罪率相当。 因此,社区矫正一方面能够极大地降低行刑成本,缓解监狱改造的压力,可以使监狱机关能够集中更多财力、人力、物力矫正那些恶习较深且社会危害性大的罪犯;另一方面也可以合理配置行刑资源,充分地利用社会力量和社会资源,提高对罪犯的教育改造质量。

三、社区矫正是贯彻首要标准,构建和谐社会的要求。
长期的监禁,使罪犯对日新月异的社会缺乏了解和认知,使其丧失学习新生活技能的机会,不能跟上社会的发展。根据行刑社会化理论,一些刑释解教人员因长期处于监狱单调、机械的生活环境中,以至出狱后仍按照监狱的生活方式接人待物,不能适应正常的社会生活,这就是所谓“生活节律监狱化”。 “生活节律监狱化”的危害很大,它不仅使罪犯出狱后不能加强“有规则的游戏”,不能正常参与竞争,不能尽快适应社会,而且容易导致罪犯重新犯罪。监禁时间越长,释放后适应社会生活的困难就越大,适应社会的能力就越弱。如果罪犯在刑满释放后不能很好的适应社会,他们就有可能重新犯罪。据调查,罪犯回归社会的第一年是重新犯罪的危险期、高峰期,这期间重新犯罪的比率约占三年重新犯罪的50%,这是由于刚释放的罪犯不能很好的适应社会的缘故。而社区矫正没有将罪犯与社会隔离开来,它不仅不阻碍犯罪人回归社会,反而有利于犯罪人与社会的再融合,更好地、更快地适应新生活。因此,大力发展社区矫正刑,对于降低刑释人员的重新犯罪率,构建更加和谐稳定的社会,具有重要意义。


二 当前我国社区矫正制度的发展面临的问题。
一、立法的相对滞后给社区矫正制度的发展形成阻力。
目前,我们在基本法中仍然没有对社区矫正做出相关规定。关于社区矫正的正式发文, 2003年7月,由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》(以下简称两高两部)在北京、天津、上海和江苏、浙江、山东6省市启动了社区矫正试点工作;2005年1月,两高两部又联合下发了《关于扩大社区矫正试点范围的通知》,将试点扩大到河北、内蒙古、重庆等12个省(区、市)。2009年9月2日,两高两部联合下发了《关于在全国试行社区矫正工作的意见》,意见明确从2009年起在全国试行社区矫正工作,也标志着社区矫正工作在全国全面运行。由两高两部发布规范性文件对社区矫正的规定,虽然使试点工作过渡到正式开展,但这种规范性文件,仅仅是个权宜之计,作为一个法治国家应当将社区矫正严格地限制在法律范围之内。2011年5月1日即将施行的《中华人民共和国刑法修正案(八)》,明确提出了社区矫正概念,更是从反面督促立法者,必须加快制定出一部统一的《社区矫正法》,对社区矫正的适用范围、社区矫正机构和工作者、社区矫正的措施及管理办法、社区矫正执行程序、社区矫正的监督、未成年人的社区矫正等一系列问题进行全面规定。

二、社区矫正主体不明确,且没有专业的矫正队伍,严重制约社区矫正制度的发展。
由于专门的社区矫正法没有出台,实践中对于社区矫正的机构一直模棱两可。根据《刑法》规定:被判处管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利的犯罪分子由公安机关来执行。这一规定存在很大弊端:一是名不正,言不顺。公安机关属于刑事侦查机关,它的主要职能是维护社会治安、侦查和打击犯罪,刑罚执行权理应由专门的机关来执行。二是从实践情况看来,公安机关本身任务繁重,警力不足,所以不可能投入太多的精力对被社区矫正人员进行监督和教育,而被判处社区矫正的犯罪分子,虽然其人身危险性小,在社会中执行刑罚,但对他们还是应该监督、改造,并非放任自流、不管不问,如果教育改造措施跟不上,刑事惩罚的力度不够,犯罪分子就不能得到应有的教育、改造,也就不能实现刑罚的目的。三是双重主体。根据《关于在全国试行社区矫正工作的意见》明确了工作主体是司法行政机关,而《刑法》中对于社区矫正的执法主体是公安机关。双重的主体既不利于维护法律权威与尊严又容易造成执法的推诿和托辞,严重影响刑罚的权威性和严肃性。四是社区矫正工作,具有很强的专业性,仅仅依靠“拆东墙,补西墙”的人员配置是远远不够的,(虽然多数试点地区也从监狱、公安系统抽调了一批有经验的干警来帮助司法所工作人员,但这毕竟是权宜之计)。矫正教育需要一大批复合型的专业人才,包括具备心理学、法学、社会学、教育学等专业知识,必须建立起一直独立的高素质的社区矫正队伍。

三、社区矫正刑适用率低,是推进社区矫正发展的重大缺陷。
《刑法修正案(八)》虽然明确提出了对于管制、缓刑、假释必须进行社区矫正。但是由于传统的重刑主义思想根深蒂固,无论是民众还是基层审判人员都不由自主地认为“治世用重刑”,这样才能威慑犯罪分子、降低犯罪率。于是在司法实践中,管制、缓刑、假释、暂予监外执行等非监禁刑适用条件太窄、太严,适用率较低,社区矫正的对象普遍减少,更谈不上如何发展和创新这项制度了。

三 构建和完善社区矫正制度的主要做法
一、更新行刑理念,是构建和完善社区矫正制度的价值基础。
现代刑罚理论认为:刑罚除了体现对犯罪人的惩罚、实现司法威吓、满足民众报应心态之外,更重要的功能是实现特殊预防的目的,也就是说在给予一定的法律惩处之后,还要采取各种矫正措施把违法犯罪的人员教育挽救过来,而不单单仅是报应、惩罚、威慑。社区矫正是基于对监禁刑的反思之下提出来的先进行刑方式,基于刑罚个别化、经济化、行刑社会化、恢复性司法理念等,使构建和完善社区矫正制度有了先进的价值基础。
(一)行刑个别化。
宽严相济的刑事政策要求对于罪行较重的犯罪分子采取比较严厉的刑罚进行制裁,而对于罪行较轻的犯罪分子则可以适用比较轻缓的刑罚予以矫正。个别化原则要求根据犯罪分子罪行的轻重,社会危害性大小,人身危险性的大小给予不同严厉程度的刑罚方法。
(二)行刑社会化。
人类刑罚的发展史大致沿着死刑——监禁刑——非监禁刑的轨迹发展。对于那些罪行较轻的犯罪分子,将他们置于社会之中,使他们融入社会生活能较快地促使他们改造。行刑社会化的目的是要避免给犯人打上监狱化的烙印,尽量使行刑的过程、方式、环境与社会的生活过程、方式、环境相一致,以便罪犯回归社会后,能够很快适应正常的社会生活。
(三)刑罚经济性。
刑罚是一种有限的社会资源,在行刑过程中,监禁刑的运作成本极高,力求以最小的投入获得预防和控制犯罪的最大的社会效益。把罪犯放在社区矫正,既可以利用社会资源和社会力量,促使罪犯重新融入社会,又可以缓解监狱压力,符合经济学上的成本效益原则。
(四)恢复性司法理念。
恢复性司法认为:犯罪就其本质而言,首先侵害的是被害人权利,其次侵害了社区的权利,最后才侵害了国家的法律秩序。 因此,犯罪人的责任,不是被动的接受刑罚惩罚,而是积极地挽回因犯罪造成的不良后果,消除犯罪行为对被害人和社区的损害。同时,由于犯罪是社区关系不良的一种体现,社区成员应当对犯罪集体负责,每一个犯罪人身边的人,都应该对犯罪人悔过自新提供力所能及的帮助和支持。

二、完善社区矫正制度的法律依据,修改《刑法》、《刑事诉讼法》的相关法条,形成配套的刑事司法体系。
1、制定《社区矫正法》。2011年2月25日,十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过《中华人民共和国刑法修正案(八)》,明确规定了对判处管制、缓刑以及假释的罪犯依法实行社区矫正,为进一步完善我国社区矫正制度奠定了基础。根据《立法法》的有关规定:刑罚及限制人身自由的强制措施和处罚只能以法律的形式加以规定。按照我国目前试点工作的情况,社区矫正是作为刑罚执行方式而存在的,因此社区矫正的有关工作应当由全国人大或其常委会以法律的形式加以规定,制定一部统一的《社区矫正法》。
2、扩大管制适用范围。
管制刑是我国独创的一个非监禁刑刑种,它是将罪行较轻且人身危险性不大的犯罪人放在社会上由专门机关在有关社会组织的协助下对犯罪人进行必要的管束控制的一种刑罚。对于那些罪行较轻、主观恶性较小、社会危害性不大的过失犯、偶犯、未成年犯等尽可能地采用管制刑。在实践中,被判处3年以下有期徒刑的轻刑犯占了相当大的比例,建议在刑法分则中所规定的法定刑在3年以下有期徒刑的罪刑条款中,全部增加管制刑。
3、扩大缓刑的适用范围。
法律对于适用缓刑的条件规定太笼统,导致司法实践中适用缓刑的混乱,建议在立法中列举出适用缓刑的具体情形,比如:未完全丧失辨认、控制能力的精神病犯;过失犯;胁从犯;没有造成损害的中止犯;防卫过当和避险过当者等等.这些情形中,有的属于主观恶性不大,有的属于生理方面的缺陷导致认知能力的欠缺,对他们适用缓刑,有利于其认罪悔罪,体现了人道主义精神;对于未成年犯,应施以特别的适用缓刑条件,应当比照成年人把标准适当放宽,只要没有法定禁止适用缓刑的情节,就应该尽可能地适用缓刑。
4、灵活适用假释。
依据刑法修正案八之规定:“被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。《刑法》规定:“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。笔者认为对累犯假释适用上的限制,并进行从严管理,重点矫治,会有利于犯罪的预防,但对于重刑犯适用假释的限制规定却过于宽泛有悖于刑罚个别性原则。例如:同是因暴力犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯,由于地理环境、生活经历、家庭背景、受教育程度、人格特征等方面的不同,在犯罪的主观恶性、犯罪的倾向方面仍存在显著性差异。此外,在现实生活中,有些罪犯属于初犯、偶犯和激情犯他们中大多数人主观恶性并不深,并且确有悔改表现,如果剥夺这些人的假释权显然有失公正,并且与刑罚的目的相违背,建议有区别性地放宽假释的适用条件,给予重刑犯假释适用权。

三、培育建立规范的社区组织。
社区矫正工作立足于社区,社区组织的广泛参与是社区矫正成功推行决定性的因素。根据发达国家的经验,社区组织从不发达到发达,组织制度从不规范到规范,组织结构从不完善到完善一般都要经历长达上百年甚至数百年的时间。因而,社区组织的发育和社区组织结构的完善是一个长期的过程。我国社区建设自二十世纪八十年代以来开始被重视,各种类型的社团中介组织不断涌现并在城市并发挥着越来越重要的作用。从特殊意义上说也就是发挥社区接近民众的天然优势,充分发挥其防控犯罪的能力。社区组织之间的关系应当是“以共同利益为纽带的自愿式互动和以共同目标为基础的认同式互动为互动的主要形式,而在行政压力驱动下的强迫性互动正在被逐渐抛弃”。 这些组织以不同身份代表本社区参与社区之间的互动和交流,发动居民关心社区事务,调动社区居民的积极性,社区组织的工作可以为社区居民提供民主参与的窗口,能够提高社区共同体意识,实现社区的自我管理、自我服务、自我教育。

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试论举证责任倒置在医疗纠纷诉讼中的适用*

周 明
( 四川师范大学法学院 成都 610110 )


内容提要:在医疗事故纠纷的案件中,医疗机构具备专业知识和技术手段,掌握的相关证据材料具有较强的证明能力;而患者则处于相对弱势的地位。为正确认识和对待这一对矛盾,本文从医疗事故本身着手,对举证责任、举证责任倒置以及医患双方的责任分配等问题作了一些初步的探讨。
关键词:医疗事故;举证责任;举证责任倒置;举证责任分配
一、引言
从2002年9月1日起,我国开始实行《医疗事故处理条例》,该条例较1987年颁布的《医疗事故处理办法》作了较大改动。尽管该《条例》已经出台了一年左右,但人们对医疗事故处理的讨论并没有结束。笔者通过这段时间在重庆市沙坪坝区人民法院的实习,接触到一些有关医疗纠纷案件,让我也萌生出参与这一讨论的念头。笔者就举证责任倒置在医疗纠纷诉讼中的适用这一话题,谈了一些自己的见解和主张。
二、医疗事故概念及构成要件
1.医疗事故的概念
《医疗事故处理条例》第二条规定:“本条例所称的医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”
2.医疗事故的构成要件
根据国务院有关医疗事故处理法规的精神,我认为医疗事故责任的构成要件必须包括以下内容:
第一,从行为主体上看,医疗事故的行为人必须是医疗机构以及经过考核和卫生行政机关批准或承认,取得相应资格的各级各类卫生技术人员。有的学者认为,在这里我们应该明确两个问题:首先,在除医务人员外,与诊疗护理有关的行政管理人员、工程技术人员和后勤人员,他们不具有从事医疗护理的资格,故不能成为该责任的行为主体。二是不具有行医资格的人在行医时造成患者人身损害的,如“乡村医生”、“巫婆医生”等非法行医所造成的损害,也不能产生医疗事故责任。对此,《医疗事故处理条例》第六十一条规定:“非法行医,造成患者人身损害,不属于医疗事故。触犯刑律的,依法追究刑事责任;有关赔偿由受害人直接向人民法院提起诉讼。”
第二,从主观方面上看,医疗事故的行为人必须有诊疗护理的过失。医务人员没有这种过失的,不构成医疗事故责任。这种过失行为分为两种:一种是疏忽大意所引起的过失。这是在医疗事故发生中,根据行为人相应职称和岗位责任制要求,应当预见和可以预见到自己的行为可能造成患者的危害结果,因为疏忽大意而未预见到、并致使危害发生的;二种是由于自信引起的过失。这是指行为人虽然遇见到自己的行为可能给患者导致危害的结果,但是轻信借助自己的技术、经验能够避免,因而导致了判断上和行为上的失误,致使危害发生的。具体地讲,具有下列情形之一的,应当认定医疗人员具有医疗过失行为:
1) 有涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料行为的。《医疗事故处理条例》第九条明确规定:“严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料。”因此,医疗机构及其医务人员违反这一规定,即为有过失;
2) 未尽到必要说明义务。《医疗事故处理条例》第十一条明确规定:“在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询。”如果医疗机构及其医疗人员在医疗活动中没有尽到必要的说明义务,即为有过失。
3) 违反医疗服务职业道德的。
第三,从其性质上看,构成医疗事故过失行为必须具有违法性。其违法性表现在医务人员的医疗护理行为违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。《医疗事故处理条例》第五条明确规定医疗机构及其医务人员有“严格遵守医疗卫生管理法律、行政法律、部门规章和诊疗护理规范、常规”的义务。
第四,从时间上看,必须发生在医疗活动中。国务院制定的《医疗事故处理条例》第二条明确规定了医疗事故是指“在医疗活动中,”因医务人员诊疗护理过失造成的后果。“在医疗活动中,”是医疗事故发生的时间特征。相反,在医疗活动之外,均不应认定为医疗事故。
第五,从产生的后果上看,须造成患者的人身损害。医疗事故所侵害的是患者的人身权。因此,只有造成患者的人身损害,才能产生医疗事故责任。即《医疗事故处理条例》所规定的。必须是“直接造成病员死亡、残废、组织器官损害导致功能障碍的。”不及这种程度,不能认定为医疗事故。
第六,从相互关系上看,医疗机构就医疗行为与损害结果之间必须有直接的因果关系,才能认定为医疗事故。也就是说,医疗行为是导致患者人身损害发生的原因。在医疗事故责任中,因果关系的认定与医疗过失的认定一样,须采用举证责任倒置的方法。即由医疗机构举证证明医疗行为与患者人身损害之间不存在因果关系。如果不能证明,即应认定两者之间具有因果关系。如果对于医疗行为与患者人身损害之间是否存在因果关系有争议的,可以通过负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。最终来确认这种因果关系的存在性,若最终鉴定的结果为医疗行为与患者人身损害之间没有因果关系,则不能认定为医疗事故。
三、举证责任内涵及法律特征
1.举证责任的含义
举证责任(Burden of proof, 又称证明责任)的含义,学术界有不同的理解。
在英美法系,美国学者迈克尔·贝勒斯主张,证明责任包括举证责任和说服责任(即论证责任)。证明责任原则有:举证责任,应由提出争执点的当事人承担,但对方当事人有取得和控制证据的特殊条件而使举证有失公平的情况除外;说服责任,应当由举证的当事人承担。除为避免判决给对方当事人造成更大的道德错误成本而需要更高的标准外,证明证据较为可靠即可。
在大陆法系,一些学者普遍认为,举证责任应包含两方面的含义;一是指主观的举证责任,即提供证据,为当事人的义务。二是指客观上的举证责任,即实质上的结果责任,由不能举证的当事人承担诉讼上的不利后果。
我认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的精神,我们也可以这样简单地理解为:举证责任是指当事人对自己提出的主张,有提出证据并加以证明的责任。它的内容包括:一是行为责任,就是由谁来举证;二是后果责任,就是举证不能或举证不足的后果究竟由谁来承担。具体包括:当事人对自己提出的主张,应当提出证据;当事人对自己提供的证据应该加以证明,以表明自己所提供的证据能够证明其主张;若当事人对自己的主张不能提供证据或对提供的证据不能证明自己的主张,将可能导致法院对自己的不利判决,即承担败诉的法律后果。
2.举证责任的法律特征
我国的著名法学家、民事诉讼法学的权威学者江伟在他主编的《民事诉讼法学》中,对举证责任的法律特征这样讲述到:
第一,举证责任既是当事人在待证事实真伪不明时所承担的一种不利诉讼结果的风险,也是法院在事实真伪不明时的一种裁判规范。对当事人而言,待证事实真伪不明,一方当事人承担不利诉讼结果的风险,或称之为负担;
第二,举证责任是法律抽象加以规定的责任规范,不会因为具体诉讼的不同或当事人的态度不同而发生变化。证明责任的分配或承担在诉讼发生之前就存在于法律之中。只是在案件的审理中,出现了待证事实真伪不明时,它的作用才表现出来。因此,证明责任是法律预置的规则;
第三,证明责任只有在待证事实真伪不明时才适用。案件事实能够被证实或被证实的不能依据证明责任进行裁判。“真伪不明”的含义是:(1)、该事实属于要证事实,需要证明;(2)、在作出裁判之前,所有证明手段都已经穷尽、法官仍不能判断真伪。“真伪不明”一般指的是案件而不是法律。
换言之,我们可以把举证责任的法律特征简单、通俗地概括为以下四个方面:
首先,举证责任是当事人的责任。当事人包括原告、被告、第三人。
其次,人民法院在这一活动中,只是一个裁判者,并不充当举证责任主体的角色。
再次,举证的对象是在诉讼之前发生的,这是其显著的时间特征。如果证明对象是发生在诉讼活动过程之中,那么这些证据的证明力就受到严重削弱,因为它们可能存在“伪造”的嫌疑。
最后,并非当事人所主张的事实均属于举证责任范围。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》:一方当事人对另一方当事人陈述的事实和提出的诉讼请求明示承认的,众所周知的事实和自然规律及定理,根据法律规定或已知事实能指出的另一件事实,已为人民法院发生法律效力的裁决所确定的事实,已为有效公证书所证明的事实,这些均可以免除当事人的举证责任。也就是说,只有在待证事实真伪不明时才适用举证责任。
四、举证责任“倒置”在医疗侵权纠纷中的适用
从2002年4月1日起,在我国因医疗行为侵权的诉讼中,开始实行举证方式上的改革。患者将不再承担对医疗行为与损害结果的因果关系以及医疗过程有无过错的举证责任,而改由医疗机构来承担。这一转变来源于2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。其规定为:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医疗过程有无过错承担举证的责任。这与《民事诉讼法》中“谁主张,谁举证”的方式正好相反,即一方当事人提出的主张而由对方当事人承担举证责任。这就是通常被称为的“举证责任倒置”。
1.关于“举证责任倒置”在医疗侵权纠纷中适用的合理性
在医疗行为引起的侵权诉讼中,施行“举证责任倒置”的法理依据,主要是医患双方地位不平等和医患双方的信息不对称,导致患方举证困难。实施新的举证规则后,必将对医疗纠纷诉讼产生重要影响。
根据《民事诉讼法》之规定,人民法院在处理一般的人身损害赔偿案件中,依据举证责任分配的一般原则:即“谁主张,谁举证”。而在医疗事故赔偿的案件中,患者的确存在举证方面的障碍。为平衡当事人利益,更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨。自2002年4月1日起实行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对于因医疗行为引起的侵权诉讼确立了“举证责任倒置”的分配原则。有的学者把确立“举证责任倒置”的分配原则的原因归纳为:其根本原因在于医患双方信息不对称,具体表现在三个方面:
首先,医疗服务具有专业性强、技术性高的特点,在通常情况下,患方不可能具备相应的医疗知识,对医疗单位制定的规章制度、诊疗护理常规难以了解,因此无法提出证据证明医护人员在诊疗护理中有过失行为。
其次,诊疗护理虽都有病历记载,但这些病历都在医师或医院的实际控制和支配之中,患者无法接近或获取。即使卫生部在《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中,对病历的保管与查阅作出过规定,对患方也是大为不利的。
再次,有些情况下,如患者处于无意识状态、死亡等情况,对医疗行为有无过失不可能认知,也就更不可能举证。以上三条理由,最终说明:患者无法窥知医方控制领域内所发生的事件经过,通常处于无证据状态,而医方对于自己领域内所发生的侵权行为,较容易了解真相,也更能接近或占有证据。
综上所述,“举证责任倒置”的规定是公平公正解决医疗诉讼案件的需要,所以最高人民法院的司法解释明确规定将过错和因果关系两项事实实行举证责任倒置是有其合理性的。
2.应当正确识别“倒置”

关于印发《自治区政府办基层医疗卫生机构基本药物采购实施办法(试行)》的通知

新疆维吾尔自治区人民政府办公厅


关于印发《自治区政府办基层医疗卫生机构基本药物采购实施办法(试行)》的通知


伊犁哈萨克自治州,各州、市、县(市)人民政府,各行政公署,自治区人民政府各部门、各直属机构:
《自治区政府办基层医疗卫生机构基本药物采购实施办法(试行)》已经自治区人民政府同意,现印发你们,请认真贯彻执行。



二○一一年六月三十日






新疆维吾尔自治区政府办基层医疗卫生机构
基本药物采购实施办法(试行)



第一章 总 则


第一条 为贯彻落实《国务院办公厅关于印发建立和规范政府办基层医疗卫生机构基本药物采购机制指导意见的通知》(国办发〔2010〕56号)要求,做好我区基层医疗卫生机构基本药物采购工作,切实保障群众基本用药,减轻患者用药负担,结合我区实际,制定本办法。
第二条 本办法所称基本药物包括《国家基本药物目录(基层医疗卫生机构配备使用部分)》确定的品种和自治区增补的基本药物品种。
第三条 本办法所称基层医疗卫生机构是指由政府办的全区城市社区服务中心(站)、乡镇卫生院(包括实行乡村一体化管理的村卫生室)、农牧场卫生院及牧业医院等医疗卫生机构。鼓励其他医疗卫生机构参加全区基本药物采购。
第四条 基本药物采购坚持以下原则:(一)公开、公平、公正。(二)质量优先、价格合理。(三)诚实信用、保障供应。(四)统一规范、依法监管。
第五条 建立和规范基本药物集中采购的目标是:实行以自治区为单位集中采购,统一配送,最大限度地降低采购成本,实现基本药物安全有效、品质优良、价格合理、供应及时,逐步建立起比较完善的基层用基本药物生产供应保障体系,使群众真正得到实惠。
第六条 本办法适用于参加自治区基本药物采购工作的政府办基层医疗卫生机构、基本药物生产(经营)企业、自治区医疗机构药品采购中心等相关机构。



第二章 基本药物采购的相关责任主体


第七条 自治区卫生厅是我区基本药物集中采购的主管部门,负责搭建自治区基本药物集中采购平台,并对基本药物集中采购过程中采购机构和基层医疗卫生机构进行管理和监督,协调解决采购中出现的问题。基本药物集中采购平台为政府建立的非营利性网上采购系统,面向基层医疗卫生机构、基本药物生产(经营)企业提供药品采购、配送和结算服务。
第八条 自治区医疗机构药品采购中心是我区基本药物采购机构,利用基本药物集中采购平台开展基本药物采购工作,并负责平台的使用、管理和维护;与基层医疗卫生机构签订授权或委托协议;定期汇总全区基本药物采购需求,编制基本药物采购计划;与药品供应企业签订购销合同,负责合同执行。采购机构在提供服务过程中不得向企业和基层医疗卫生机构收取费用,采购机构必要的工作经费列入政府预算。
第九条 市(地)及以下不指定采购机构,不设采购平台。
第十条 基层医疗卫生机构是基本药物的使用单位,负责与自治区医疗机构药品采购中心签订授权或委托协议,并按协议约定及时付款;定期报送采购计划;建立完善药品质量验收、退货等制度;按照《国家基本药物处方集》和《国家基本药物临床应用指南》合理使用基本药物。
第十一条 基本药物供货主体是指经自治区基本药物工作委员会办公室审查合格、具备基本药物配送资格的药品生产企业和药品经营企业。药品经营企业与医疗机构确定配送关系后,必须按照合同规定执行。无论送货路程远近、采购药品数量和金额多少都要及时响应,不得拒绝。要严格按照基本药物目录上注明的产品信息和质量按时、保质、保量配送,供货主体要对药品的质量和供应一并负责。
第十二条 自治区卫生、监察、纠风、发改、人社、工商、财政、食药、经信等部门是基本药物采购的监督主体,要依据各自工作职责对基本药物采购全过程进行监督管理。各地、州、市基本药物工作委员会办公室负责对本地基本药物采购全过程进行监督管理。



第三章 基本药物采购方式与方法


第十三条 区分基本药物的不同情况,在严格执行国家基本药物价格政策的前提下,采取不同的采购方式:
(一)对独家生产的基本药物,采取与基本药物生产或经营企业进行单独议价的方式进行采购。
(二)对基层必需但用量小的特殊用药、急救用药,采用邀请招标、询价采购或定点生产的方式采购。
(三)对临床常用且价格低廉(日平均使用费用在3元以下的基本药物)或者经多次采购价格已基本稳定的基本药物,采取邀请招标或询价采购的方式采购。
(四)对基本药物中的麻醉药品、精神药品、免费治疗的传染病和寄生虫病用药、免疫规划用疫苗、计划生育药品及中药饮片,仍按国家现有规定采购。
(五)其他基本药物均进行公开招标采购。招标中如出现企业投标价格均高于市场实际购销价格,采购机构应与投标企业依次进行单独议价,均不能达成一致的,即宣布废标。
(六)对通过以上方式均未能采购到的基本药物,经自治区基本药物工作委员会办公室同意,采购中心可以寻找替代剂型、规格重新采购,或者委托有资质的企业定点生产,并及时上报自治区人力资源和社会保障厅、卫生部和国务院深化医药卫生体制改革领导小组办公室备案。
(七)暂无法确定采购数量的基本药物可以通过单一货源承诺的方式进行采购。
第十四条 公开招标采购采用经济技术标书和商务标书的“双信封”方法确定中标的药品生产企业。对每种基本药物(具体到剂型和规格)选择不超过三家生产企业中标采购。自治区所有政府办基层医疗卫生机构使用的基本药物(具体到剂型和规格)由中标的企业供应。中标的企业必须是药品经济技术标评审结果合格方可进入商务标评审,并同时是商务标评审低价格的企业。投标人在编制标书时,分别编制经济技术标书和商务标书。经济技术标书主要对企业生产规模、配送能力、销售额、行业排名、市场信誉,以及GMP(GSP)资质认证、药品质量抽验抽查历史情况、电子监管能力等指标进行评审,保证基本药物质量。参与基本药物集中采购的投标人,应通过新疆医疗机构药品采购管理网报价系统,在规定时间内对投标药品商务标电子报价进行解密。电子报价解密失败的,视为放弃。报价解密成功后,进入技术标评审。商务标评审,原则上以低价确定生产企业中标药品,同时也要防止不合理低价中标。具体采购办法另行制定。
第十五条 在基本药物采购过程中,要充分听取基层医疗卫生机构意见。要发挥基层医疗卫生机构管理者和医务工作者在基本药物集中采购中的积极作用。在采购计划制定、评标、谈判等重要环节,基层医疗卫生机构管理者和医务人员要占2/3。
第十六条 基本药物集中采购周期原则上每2年一次。



第四章 基本药物购销合同的签订与履行


第十七条 自治区医疗机构药品采购中心作为基本药物采购主体,代表基层医疗卫生机构与供货企业签订购销合同,明确品种、剂型、规格、数量、价格、供货时间和地点、付款时间、履约方式、违约责任等,并负责合同的执行。如合同约定的采购数量不能满足临床用药需要,基层医疗卫生机构可以提出申请,由自治区医疗机构药品采购中心与供货企业签订追加合同,各供货企业原则上不得拒绝。基本药物采购合同使用由卫生部会同相关部门制定的标准合同文本。由各地(州、市)及县级卫生行政部门组织基层医疗卫生机构与自治区医疗机构药品采购中心签订授权或委托协议。
第十八条 严格基本药物采购付款制度。实施了国库集中收付管理的县(市、区),基本药物货款实行县(市、区)财政部门国库集中收付管理。尚未实施国库集中收付管理的县(市、区)要积极创造条件,逐步实施。暂无条件实行县(市、区)财政部门国库集中收付管理的地区,由卫生部门安排向基本药物生产(经营)企业支付基本药物货款。具体办法按照自治区财政厅、卫生厅制定的基层医疗卫生机构基本药物采购货款支付管理办法执行。



第五章 基本药物配送


第十九条 基本药物生产企业通过新疆医疗机构药品采购管理网选择每个地区所中标的药品经营企业进行统一配送。具备相应条件的基本药物生产企业可直接进行配送。
第二十条 药品经营企业与医疗机构确定配送关系后,必须按照合同规定执行。无论送货路程远近、采购药品数量和金额多少都要及时响应,不得拒绝。要严格按照基本药物目录上注明的产品信息和质量按时、保质、保量配送。急救药品4小时内送到,其它药品48小时内送到,节假日照常配送。



第六章 基本药物使用管理


第二十一条 各地区、各有关部门要引导和规范基层医务人员用药行为,促进基层医务人员合理用药。加强基层医务人员的培训和考核,推进《国家基本药物临床应用指南》和《国家基本药物处方集》在基层医疗机构使用,鼓励各地利用信息系统对基层医疗卫生机构和医务人员的用药行为进行监管。加大宣传力度,引导群众转变用药习惯,促进临床首选和合理使用基本药物。



第七章 基本药物采购监督管理


第二十二条 建立严格的诚信记录和市场清退制度。对采购过程中提供虚假证明文件,蓄意抬高价格或恶意压低价格,中标后拒不签订合同,供应质量不达标的药品,未按合同规定及时配送供货,向采购机构、基层医疗卫生机构和个人进行贿赂或变相贿赂的一经发现,应及时移交相关部门依据职权进行处罚。卫生等有关部门要对参与违法违规行为的采购机构、医疗卫生机构及相关人员按有关规定予以严惩,并公开其不良记录,接受社会监督。第二十三条 完善基本药物电子监管和供应的信息系统。2011年4月1日起,参加基本药物采购的药品生产企业必须加入中国药品电子监管网并对基本药物加(印)贴统一标识的药品电子监管码。自治区不再采购未入中国药品电子监管网及未使用电子监管码统一标识的企业供应的基本药物。
第二十四条 进一步拓展基本药物集中采购平台的功能,疏通卫生行政部门、药品监督管理部门、基本药物生产及经营企业和基层医疗卫生机构之间的信息通道,建立起基本药物从出厂到使用全过程实时更新的供应信息系统,动态监管和分析药品生产、流通、库存和使用情况。创造条件开展电子交易,节约交易成本,提高交易透明度。
第二十五条 规范基本药物包装规格。在国家未出台规范的基本药物剂型和规格之前,我区每种基本药物采购的剂型原则上不超过3种,每种剂型对应的规格原则上不超过2种。
第二十六条 建立基本药物采购信息公开制度。自治区医疗机构药品采购中心要在采购结束3日内主动向社会公布基层医疗卫生机构基本药物采购价格、采购数量和中标企业,接受社会监督,同时报卫生部备案并抄国务院医改办公室。鼓励新闻媒体等社会各界监督基本药物采购过程,建立有奖举报制度,营造公开、公平、公正的采购环境。
第二十七条 建立基本药物指导价格动态调整机制。自治区价格主管部门要加强对基本药物成本调查和市场购销价格监测,贯彻国家基本药物价格政策,动态调整基本药物指导价格水平,指导合理确定集中采购价格,加强对基本药物价格执行情况的监督检查,依法查处各种价格违法行为。
第二十八条 监督机构及职责
(一)监察机关和纠风机构:加强对药品集中采购工作中各部门履行职责情况的监督检查,对行政机关公务员以及国家行政机关任命或选聘的其他人员的行为进行监督,对违反行政纪律的行为进行查处。
(二)卫生行政部门:要加强对采购机构以及基层医疗卫生机构的监管和指导,开展定期评估,确保基本药物采购工作顺利实施。负责对医疗机构的采购行为进行监督和管理,依照有关法律、法规,对违反规定行为或类似行为进行纠正和查处。
(三)价格主管部门:建立基本药物指导价格动态调整机制,指导合理确定采购价格。加强对基本药物价格执行情况的监督检查,依法查处各种价格违法行为。
(四)财政部门:负责制定基本药物货款结算管理办法,统筹协调基本药物采购周转资金,将基本药物集中采购必要的工作经费列入财政预算。加强对基本药物集中采购财务运行的监督管理和指导工作。
(五)人力资源和社会保障部门:按照国家和自治区医疗保险有关规定,对采购全过程进行监督,对医疗机构、基本药物生产(经营)企业网上采购情况进行实时监督。
(六)药品监督管理部门:负责对基本药物药品生产、经营企业资质的审查;负责对集中采购药品的质量进行监督管理;依据《药品管理法》和相关法律、法规对基本药物生产(经营)企业的违法违规行为进行查处。
(七)工商行政管理部门:负责对药品集中采购合同进行行政监督,依照法律、法规,对采购当事人的不正当竞争行为,购销双方的合同违法行为以及其他利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为进行纠正和查处。(八)自治区及各地(州、市)、县医改领导小组各成员单位应当加强沟通、密切配合,按照各自职责分工,依照有关法律法规及政策规定,加强对辖区内基层医疗卫生机构以及基本药物生产(经营)企业供应、配送等执行情况的监督和管理,并建立相关部门的联动机制。



第八章 附 则


第二十九条 本办法由自治区深化医药卫生体制改革领导小组办公室负责解释。
第三十条 本办法自公布之日起施行。


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